Các quyền của bị can, bị cáo:

So sánh các nguyên tắc cơ bản của Việt Nam với thực tiễn của Hoa Kỳ

 

 

Luật sư Tạ Văn Tài

Tiến Sĩ Chính trị học, Trợ tá nghiên cứu/Giảng viên

Đại học Luật Harvard

 

 

Lời Phi Lộ 

       Bài này là một trong nhiều bài thuyết tŕnh của phái đ̣an 6 luật sư Hoa Kỳ du lịch về Hà Nội, với sự bảo trợ tài chánh của Tổ Chức International Bridges For Justice tại Geneva, để  tŕnh bày tại Khóa Tập Huấn Luật sư vào đầu tháng 4/2004 cho khỏang chừng 400 luật sư Việt Nam tại Miền Bắc Việt Nam, với sự bảo trợ về tổ chức của Đ̣an Luật Sư Hà Nội và Bộ Tư Pháp Việt Nam  . Trong sự trao đổi về kỹ năng hành nghề luật sư với các luật sư Việt Nam, tác gỉa  muốn trao đổi kinh nghiệm tại Hoa Kỳ với các luật sư Việt Nam, dựa vào sự so sánh luật án lệ thực tiễn của Hoa Kỳ với các tiêu chuẩn trong luật thành văn trong Bộ Tố Tụng H́nh Sự mới của Việt Nam, vừa ban hành vào đầu năm và thi hành vào tháng 7,2004, về một khía cạnh trong công việc bảo vệ thân chủ của luật sư : QUYỀN Bị CAN/ Bị CÁO.

      Tác gỉa nhận thấy là các luật sư Việt Nam có ḷng tự trọng rất cao về vai tṛ nghề nghiệp của họ, muốn t́m hiểu, học hỏi về thực tiễn hành nghề luật sư ở nước ng̣ai, đặc biệt là tại nơi có một  nền pháp trị và dân chủ hơn 200 năm, là Hoa Kỳ. Và sau buổi thuyết tŕnh, rất nhiều luật sư vây quanh tác gỉa để hỏi han thêm. Tác gỉa nhận  thấy chính họ là những người tranh đấu cho dân quyền và nhân quyền trong khuôn khổ của chế độ, nhưng vẫn can đảm nêu lên những điều phải cải tổ thêm trong luật, thí dụ phải cho bị can bị cáo và luật sư của họ nhiều bảo đảm hơn và họ đă đúc kết thành một danh sách các điều yêu cầu  (thí dụ phải cho bị can, bị cáo có luật sư  ngay trong giai đọan thẩm vấn sơ khởi tại cơ quan  công an điều tra [điều này, ngay chính Ông Chánh Ṭa của Ṭa H́nh Sự Ṭa Án Tối Cao, có hiện diện và nói chuyện trong Khóa này, cũng đồng ư], và phải cho luật sư tự do gặp  thân chủ dễ dàng hơn, nhiều giờ hơn).

        Ngừơi dân thấp cổ bé miệng tại Việt Nam đang có những ngừơi biện hộ tranh đấu cho dân quyền/nhân quyền của ḿnh ngay tại trong nứơc.  Cộng đồng dân tộc ở hải ngọai cũng nên nhớ là ngay trong cộng đồng dân tộc ở trong nước, đă và đang  có những chiến sĩ can đảm tranh đấu cho nhân quyền cuả người dân, và họ cũng có thể góp phần vào việc đó từ bên ng̣ai. Khi Thủ Tướng Phan Văn Khải tới Boston và Harvard giữa năm 2005, Văn Pḥng Thượng Nghị Sĩ Kennedy yêu cầu có tài liệu để nói chuyện về nhân quyền với Thủ Tướng, th́ tác gỉa  có đưa bài này và tài liệu khác cho Văn Pḥng đó. Trong buổi gặp Đoàn Đại biểu Quốc Hội Việt Nam, đi cùng chuyến đi của Thủ Tướng, tác gỉa  cũng chuyển một bản bài này cho Bà Tôn Nữ Thị Ninh, Phó Chủ Tịch Uỷ Ban Ngoại Giao Quốc Hội và là Trưởng Đ̣an.

       Với bài thuyết tŕnh này, người Việt Nam hải ngoại tại Mỹ , ngoài việc nhận định về các nguyên tắc h́nh sự liên quan đến nhân quyền của người bị can ở Việt Nam, c̣n có thể t́m hiểu những quy chuẩn trong luật và án lệ Mỹ về nhân quyền/dân quyền  của người bị can, để dùng trong sinh hoạt của ḿnh và đồng bào ḿnh ngay tại Mỹ, nhất là trong việc đối phó với các hành vi trái luật của cảnh sát Mỹ, v́ tính hung hăn cũng có, nhưng nhiều khi v́ thói kỳ thị. Trong mục đích t́m hiểu luật Mỹ, bài này đă được hiệu đính lại theo những biến chuyển trong sự tương tranh hai năm qua, cho đến tháng 7,2006, giữa Hành Pháp, muốn tăng quyền khám xét để chống khủng bố ( như nghe lén điện thoại), và Lập Pháp và các tầng lớp dân chúng, muốn bảo tồn các dân quyền cố hữu.

****

Trước hết, tôi xin nói mấy câu mở đầu để bày tỏ sự vui mừng về tiến bộ mau chóng, vượt bực trong lănh vực lập pháp tại Việt Nam quê hương thứ nhất của tôi, so sánh với nước lớn Cộng ḥa Nhân dân Trung Hoa. Thực ra th́ Việt Nam đă có truyền thống lập pháp đầy đủ hơn, sớm hơn Trung Quốc. Chẳng hạn, vào năm 1975, Trung Quốc có một hiến pháp ngắn ngủi và coi thường vai tṛ của luật pháp và luật gia và phải đợi đến 1979 th́ ông Đặng Tiểu B́nh lên cầm quyền mới đưa vào một thời kỳ trọng pháp. Năm 1986, Phó Thủ tướng Qiao Shi và Bộ trưởng Tư pháp Zou Yu vẫn c̣n phải nói là sau bao nhiêu năm cố hồi phục v́ sự tàn phá của Cuộc Cách mạng văn hóa, th́ rất cần phải phát triển hệ thống pháp luật và hệ thống đoàn luật sư để đem lại an toàn pháp lư và phục vụ nhu cầu phát triển kinh tế-xă hội (Nhân Dân Nhật báo 7/7/1986). Về h́nh sự tố tụng, Trung Quốc có một dự thảo 200 điều vào năm 1963, nhưng sau đó bị xếp xó; đến 1979 mới có Bộ Tố tụng H́nh sự đầu tiên 164 điều, được tu chính năm 1996, giảm xuống c̣n 110 điều. Hơn 1 tỷ người, Trung Quốc chỉ có vài ngàn luật sư vào năm 1979; phải đợi đến năm 1996 mới có 100.000 luật sư. Đem so sánh, th́ Việt Nam đă có 4 Hiến pháp dài và đầy đủ: 1946,1959, 1980 và 1992, và đă có một loạt các các bộ luật suốt từ thời Pháp thuộc đến giờ. Dù kháng chiến giành độc lập chống Pháp, nước Việt Nam Dân chủ Cộng ḥa vẫn có văn bản nói rơ là các bộ luật thời Pháp không trái với chủ quyền quốc gia, trong các lănh vực dân sự, h́nh sự chẳng hạn, vẫn áp dụng. Và ngay trong thời gian dài trong hai cuộc chiến tranh Việt- Pháp và Việt-Mỹ, Việt Nam vẫn ban hành rất nhiều pháp luật thành văn, và văn bản dưới luật (đóng thành tập, cũng dày vài ngàn trang). Với truyền thống lập pháp cẩn thận, số lượng văn bản luật và quy tắc dưới luật tại Việt Nam nhiều hơn ở Trung Quốc, trước cũng như sau Đổi Mới.

Vào tháng 11 năm 2003, Việt Nam ban hành Bộ luật Tố tụng H́nh sự, gồm 346 điều, được cải sửa sâu rộng so với Bộ luật Tố tụng H́nh sự cũ 1988. V́ là bộ luật tiến bộ nhất so với các bộ luật cũ của Việt Nam, và có hiệu lực từ tháng 7 /2004, chúng tôi nghĩ là hợp thời nếu bàn về các đặc sắc của Việt Nam trong các nguyên tắc pháp lư về quyền bị can/bị cáo (các nguyên tắc đó được bổ túc căn cứ trên thực tiễn thi hành bộ luật năm 1988) với thực tiễn thi hành trong hệ thống ṭa án của Hoa Kỳ, nước bạn mới của Việt Nam, trong suốt hơn hai trăm ba mươi năm nền dân chủ hiến định. Hy vọng rằng so sánh như vậy sẽ giúp cho việc trao đổi kinh nghiệm hiệu quả hơn giữa các luật gia Việt Nam và Hoa Kỳ, thuộc hai nền văn minh pháp lư khác nhau.  Đă có nhiều phái đoàn luật gia Việt Nam sang Hoa Kỳ nghiên cứu, tham quan, từ các ngành hành pháp (Văn pḥng Chính phủ), lập pháp (Văn pḥng Quốc hội) và Tư pháp (phái đoàn do Chủ tịch Ṭa án nhân dân tối cao lănh đạo tới Mỹ năm 2003). Khi đối chiếu lề lối hai nền văn hóa pháp lư Việt và Mỹ giải quyết vấn đề quyền bị can/bị cáo ra sao, các chuyên gia sẽ thấy hai hệ thống đó có nhiều điểm tương đồng, hơn là dị biệt, về những nguyên tắc pháp lư của luật pháp và của những văn kiện căn bản hơn, tức là Hiến pháp Việt Nam năm 1992 và Hiến pháp Liên Bang Hoa Kỳ (ghi ở các Tu chính án hay Sửa đổi [ Amendments]  trong Tuyên ngôn Nhân quyền [ Bill of Rights] ).  Các luật gia quốc tế sẽ rất thú vị thấy rằng luật h́nh sự và tố tụng h́nh sự của Việt Nam đă hiện đại đến mức nào. Cũng như thế, trong nỗ lực thực hiện Đổi Mới mọi mặt của đời sống toàn đất nước v́ mục tiêu ‘công bằng, dân chủ và văn minh’, trong đó có lư tưởng ‘tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân’ trong tố tụng h́nh sự (Điều 4 Bộ luật Tố tụng H́nh sự [ BLTTHS] ), các luật gia Việt Nam sẽ thấy hữu ích khi nghiên cứu thực tiễn tố tụng h́nh sự của Hoa Kỳ trong lĩnh vực quan trọng này, để xem tự do và sự toàn vẹn con người của công dân được che chở ra sao bởi Hiến pháp của Liên bang và tiểu bang và bởi luật, thông luật và án lệ, phát triển trong hơn hai trăm ba mươi năm của nền dân chủ hiến định.

Có vài nhận xét nhắn các luật sư biện hộ.

 

Ngay tại Mỹ, cũng phải tranh đấu trường kỳ mới có công lư cho bị can trong thực tiễn (như lịch sử phát triển án lệ cho thấy). Tại Việt nam, đă có cái khung pháp lư đầy đủ hơn trước đây để tranh đấu cho thân chủ, các luật sư trong nỗ lực nghiệp vụ có thể học hỏi kinh nghiệm các luật sư Mỹ trong cố gắng bênh vực cho khách hàng của họ. Theo Luật về Đạo đức Nghề nghiệp Luật sư, luật sư tại Mỹ theo đuổi công lư cho khách hàng bằng ‘nỗ lực mạnh mẽ bênh vực quyền lợi của khách hàng trong khuôn khổ luật pháp’ (stremous efforts to defend client’s interests within the bounds of law), trong hai lănh vực: (1) điều tra kỹ lưỡng về sự kiện để tŕnh bày với ṭa án câu chuyện hợp t́nh lư về mặt các sự kiện và (2) yêu cầu áp dụng các nguyên tắc pháp luật mà luật sư có quyền xin ṭa giải thích rộng răi thêm ra có lợi cho thân chủ (argument for extension of the law). Nếu nhà làm luật, cơ quan áp dụng và thi hành luật ở Việt Nam có chiều hướng đưa ra và tuân hành đúng đắn hơn các nguyên tắc luật tốt đẹp, th́ luật sư Việt Nam cũng có khả năng dựa vào khung luật pháp để bảo vệ tốt hơn quyền lợi của thân chủ, mà lấy nguồn cảm hứng trong hệ thống luật Mỹ. 

 

Sau đây sẽ bàn về: 1)  khám xét và thu giữ; 2)   bắt ngựi, tạm giam và biện pháp ngăn chặn; 3) quyền có luật sư/người bào chữa ; 4) thực hiện các quyền của bị can/bị cáo

 

I. Khám xét và Thu giữ

 

Hiến pháp Việt Nam tuyên bố quyền tự do thân thể  của mỗi công dân là bất khả xâm phạm (Điều 71). Bộ luật Tố tụng H́nh sự quy định nguyên tắc bảo vệ tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm và tài sản của công dân (Điều 7).

 

Điều 73 của Hiến pháp Việt Nam và Điều 8 của Bộ luật Tố tụng H́nh sự bảo vệ tính bất khả xâm phạm của nơi cư trú, sự an toàn và bí mật thư từ, điện thoại, điện tín; bất kỳ sự khám xét nào cũng phải tuân theo quy định của pháp luật. [ Bài viết này sẽ trích dẫn các ư chính trong các điều luật của Hiến pháp Việt Nam và Bộ luật Tố tụng H́nh sự].

 

Khám xét

 

Điều 140 Bộ luật Tố tụng H́nh sự quy định căn cứ cho việc khám người, nhà ở và nơi cư trú khác, cũng như thư từ và bưu phẩm la‘ sự nghi ngờ rằng công cụ hoặc phương tiện phạm tội,  đồ vật do phạm tội mà có, các tài liệu và những ǵ liên quan khác, hoặc những người bị truy nă có thể có mặt hoặc ở tại những nơi đó.

 

Điều 141 Bộ luật Tố tụng H́nh sự : Việc khám xét phải có lệnh của Viện trưởng Viện kiểm sát, phó Viện trưởng Viện kiểm sát, Chánh án hoặc Phó Chánh án của Ṭa án, Thủ trưởng hoặc Phó Thủ trưởng cơ quan điều tra ở tất cả các cấp (trong trường hợp nói sau cùng này, Viện trưởng Viện kiểm sát phải phê chuẩn lệnh khám trước khi thi hành, hoặc trong trường hợp khẩn cấp, cần phải thông báo cho viện kiểm sát trong ṿng 24 giờ sau khi khám xét).

 

Điều 142 Bộ luật Tố tụng H́nh sự : Việc khám người chỉ được tiến hành nếu người bị xét hỏi từ chối giao nộp đồ vật theo yêu cầu và phải có lệnh khám được đọc to lên cho người đó nghe, trong lệnh nêu rơ các quyền của người đó, việc khám người phải được thực hiện bởi người cùng giới tính với người bị khám; khám người có thể thực hiện không có lệnh khám, trong trường hợp một người đă bị bắt hoặc cơ quan có thẩm quyền có lư do để tin rằng người có mặt tại nơi khám xét đang giấu đồ vật trong người.

 

Điều 143 Bộ luật Tố tụng H́nh sự : Việc khám chỗ ở phải được tiến hành với sự hiện diện của những người trưởng thành trong gia đ́nh hoặc đại diện của chính quyền địa phương và 2 người láng giềng, và phải được tiến hành vào ban ngày, trừ khi có sự cần thiết không thể tŕ hoăn, điều này phải được ghi vào biên bản; khám xét nơi làm việc phải có sự hiện diện của người bị xét hỏi và người phụ trách ở đó; những người bị khám xét không được rời khỏi nơi đó hoặc liên lạc với người khác cho đến khi việc khám xét kết thúc.

 

Thu giữ

 

Điều 144 Bộ luật Tố tụng H́nh sự: Thu giữ thư từ, điện báo, bưu kiện và vật phẩm khác tại bưu điện th́ phải có lệnh thu giữ của Trưởng hoặc Phó trưởng cơ quan điều tra, lệnh này phải được Viện trưởng hoặc Phó Viện trưởng Viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn trước khi thi hành, trừ trường hợp việc thu giữ không thể tŕ hoăn, trong trường hợp đó th́ phải ghi rơ lư do vào biên bản và sau khi thu giữ phải báo ngay cho viện kiểm sát. Đại diện của bưu điện phải giúp đỡ việc tiến hành thu giữ và là một nhân chứng. Cơ quan thu giữ phải thông báo cho người có đồ vật bị thu giữ.

 

Điều 145 Bộ luật Tố tụng H́nh sự: Việc thu giữ đồ vật và tài liệu liên quan đến vụ án h́nh sự phải được lập biên bản, biên bản gồm 4 bản để giao cho chủ đồ vật, tài liệu, đưa vào hồ sơ vụ án, gửi cho viện kiểm sát và giao cho cơ quan quản lư đồ vật, tài liệu bị thu giữ. Đồ vật bị giữ phải được giao ngay cho cơ quan có thẩm quyền, nếu cần th́ đóng dấu niêm phong hoặc khóa lại trước sự chứng kiến của chủ đồ vật hoặc những đại diện của gia đ́nh và của chính quyền địa phương.

 

Điều 146 Bộ luật Tố tụng H́nh sự: Không thu giữ mà chỉ kê biên đối với tài sản là đối tượng của vụ án mà bị can, bị cáo phạm tội có thể bị tịch thu tài sản hoặc bị phạt tiền, hoặc chịu trách nhiệm bồi thường; chỉ cần kê biên tương xứng với mức tài sản có thể bị tịch thu, khoản tiền bị phạt hoặc mức độ bồi thường; việc kê biên phải được tiến hành với sự có mặt của đương sự, hoặc một người đă trưởng thành trong gia đ́nh, đại diện của chính quyền địa phương và người láng giềng chứng kiến; tài sản bị kê biên có thể giao cho chủ tài sản hoặc họ hàng thân thích của người đó bảo quản; biên bản được lập thành 3 bản: một bản được giao cho chủ tài sản, một bản gửi cho viện kiểm sát và một bản đưa vào hồ sơ vụ án.

 

Điều 147 Bộ luật Tố tụng h́nh sự: Những người được giao bảo quản tài sản bị kê biên không được huỷ bỏ niêm phong, dùng, chuyển hoặc cất giấu tài sản, nếu làm như vậy th́ phải chịu trách nhiệm h́nh sự.

Điều 149 Bộ luật Tố tụng h́nh sự: Những người ra lệnh, thi hành lệnh khám xét, thu giữ và kê biên tài sản trái pháp luật th́ bị xử lư kỷ luật và chịu trách nhiệm h́nh sự cũng như chịu trách nhiệm bồi thường dân sự.

 

Thực tiễn ở Hoa Kỳ

 

Sự phát triển lâu dài qua nhiều năm của luật án lệ Hoa Kỳ về vấn đề Khám xét và Thu giữ   là xuất phát từ Sửa đổi Hiến pháp số 4 (4th Amendment) trong Tuyên ngôn nhân quyền (Bill of Rights) của Hiến pháp Liên bang, trong đó có quy định: "Không thể vi phạm quyền con người được an toàn về thân thể, nhà ở, tài liệu, đồ vật, đối với việc khám xét và thu giữ và không được ban hành lệnh xét và thu giữ, trừ trường hợp có căn cứ thỏa đáng (probable cause) sau khi có lời khai tuyên thệ hoặc xác nhận và miêu tả cụ thể nơi bị khám xét và người bị khám hoặc đồ vật bị thu giữ ".

 

Tối cao Pháp Viện Hoa Kỳ đă cho rằng Sửa đổi số 5 này áp dụng cho cả hai vấn đề:  khám xét/ thu giữ (search/seizure)  và bắt giữ/tạm giam (arrest/detention).

 

Khi áp dụng vào việc khám xét và thu giữ, Sửa đổi số 4 đă đưa ra Quy tắc loại trừ (Exclusionary Rule) trong pháp luật h́nh sự: chứng cứ có được do việc khám xét và thu giữ bất hợp pháp sẽ bị loại bỏ, hoặc không được chấp nhận trong tŕnh tự tố tụng h́nh sự.

 

Nhưng quy tắc loại trừ này không thể áp dụng [không có giá trị] đối với việc khám xét bởi các tư nhân, hoặc việc khám xét trong các vụ án dân sự, thí dụ như việc t́m ṭi trục xuất người ngoại quốc trong pháp luật về di dân. Ngoài ra, lại có:  (1) biệt lệ v́ lư do đă có thành tín: quy tắc loại trừ này không ngăn cấm việc sử dụng chứng cứ có được do các  viên chức hành động một cách hợp lư, dựa vào lệnh khám xét có giá trị về mặt h́nh thức, mà lệnh đó được ban hành bởi một thẩm phán công bằng và vô tư, nhưng khi dùng nó th́ cuối cùng mới phát hiện ra lệnh đó vô hiệu v́ thiếu căn cứ xác đáng (probable cause), và (2) biệt lệ v́ lư do đàng nào cũng t́m ra được: nếu sau cùng công tố viên có thể chứng minh  rằng chứng cứ thu được theo đường lối trái pháp luật th́ cuối cùng cũng t́m ra được bởi các biện pháp hợp pháp khác, th́ chứng cứ này có thể được chấp nhận trong tố tụng - Vụ Nix kiện Williams,81 L.Ed.377(1984). [Lawyers’Edition là tên Tuyển tập án lệ].

 

Luật sư hoặc ṭa án thảo luận về hiệu lực hay giá trị của việc khám xét sẽ tiến hành qua 4 hoặc 5 bước sau đây:

 

1. Trước tiên, có việc khám xét không? hoặc không hề có việc khám xét?      

   

Tiêu chuẩn để đánh giá được nêu ra trong bản án Katz kiện Chính phủ Hoa Kỳ, 389 US 347 (1967), án này đă băi bỏ định nghĩa việc khám xét theo ư nghĩa đồ vật, và đưa ra nguyên tắc là việc khám xét được coi là bất hợp lư khi chính quyền vi phạm  sự kỳ vọng chính đáng về   chỗ riêng tư của bị cáo [US là tên tập án lệ của Tối cao Pháp viện Mỹ]. Trong vụ án này, Ṭa án đă vô hiệu hóa thiết bị điện tử theo dơi cuộc điện thoại của bị cáo trong buồng điện thoại công cộng. Trái lại,  án Smith kiện Maryland, 442 US 736 (1979)  cho rằng không có việc khám xét khi công ty điện thoại đưa cho cảnh sát những số điện thoại mà bị cáo đă gọi, nhưng đă không ghi lại nội dung của các cuộc nói chuyện, bởi v́ các số đă gọi đều phải đưa cho công ty điện thoại kiểm soát khi thực hiện bất kỳ cuộc gọi nào, v́ vậy không có bí mật riêng tư nào trong thông tin này. Cũng vậy, khi ném đồ vật vào thùng rác th́ tức là đă từ bỏ kỳ vọng riêng tư về các món đồ đó, chúng không được che chở bởi luật về khám xét nữa.

.Commonwealth chống Krisco Corporation 421 Mass 37,41 (1995) [Mass. Là Tuyển Tập Các Bản Án  Massachusetts]

 

a) Những khu vực được bảo vệ với tính chất là bí mật riêng tư gồm có: nhà ở, pḥng khách sạn, văn pḥng làm việc tư  hoặc các khu vực riêng của cửa tiệm hoặc công ty, án Lanza kiện thành phố New York, 370 US 139,142 (1962). Hàng hóa được để ở tiệm không làm cho tiệm  mất đi những tính cách riêng tư trong hàng hóa đó và không tránh được yêu cầu phải có lệnh khám xét , án Công ty bán hàng Lo-Ji kiện thành phố New York, 442 Hoa Kỳ 319 (1979). Nhưng cảnh sát có thể kiểm tra những cuốn sách trưng bày có chủ ư dành cho khách hàng ( đó không phải là khám xét) và sau đó mua một số văn hóa phẩm khiêu dâm (không có sự thu giữ mà là tự nguyện chuyển giao quyền sở hữu) . Vụ Maryland kiện Macon, 86 L.Ed. 370 (1985). Các vấn đề khám xét khó đánh giá như việc khám xét ga-ra, các khu vực chung của ṭa chung cư có thể được giải quyết bằng cách cân nhắc kỳ vọng riêng tư của bị cáo về khu vực đó. Nếu cất giấu máy truyền thanh trong công-ten-nơ đă bán cho bị cáo để theo dơi việc đi lại của anh ta bằng ô-tô trên xa lộ, sau đó đi theo về nhà riêng của anh ta, th́ không phải là sự khám xét hoặc thu giữ, bởi v́ đó chỉ là kỹ thuật cao để tăng cường giác quan của cảnh sát, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Knotts, 75 L.Ed. 2d 55 (1983). Đặt một thiết bị Định Vị Trí Trên Toàn Cầu (Global Positioning System, GPS) vào ô tô một người để theo dơi người đó không phải là khám xét, v́ không ai có thể kỳ vọng riêng tư khi chạy xe trên công lộ (vụ một luật sư bị nghi là đảng viên băng đảng Hell’s Angels, ‘Thiên Thần Từ Địa Ngục’, một băng đảng lái xe mô tô buôn thuốc sái ).  Nhưng việc đặt máy nghe trong nhà mà người chủ nhà có kỳ vọng hợp lư về chỗ riêng tư về nơi ở, chính là việc khám xét bất hợp pháp, vi phạm chỗ riêng tư.  Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Karo 82 L.Ed. 2d 530 (1984). Nhưng dù trong chỗ riêng tư của nhà ở, sự khám xét với lệnh hợp pháp (xem mục 2 dưới đây) không cần phải báo trước bằng cảch gơ cửa hay chờ mở cửa; bằng chửng thu được sau khi cảnh sát ập vô lục xoát thu giữ được vẫn có gía trị, không bị loại bỏ trong phiên xử ( Phán quyết Tối Cao Pháp Viện  ngày 15/6/2006, thiên về quyền của cảnh sát, cho thấy khuynh hướng mới của Toà, với hai thẩm phán mới .)

 

b) Những khu vực/đồ vật không được bảo vệ, bao gồm:

 

 (i) Cánh đồng, đường phố, lối đi bộ và công viên. Không cá nhân nào được yêu cầu có sự riêng tư đối với các hoạt động được thực hiện ở khung cảnh bên ngoài, ngoại trừ trong khu vực xung quanh ngay sát khu nhà ở. Khu vực rừng và các khu cây xanh khác xung quanh ngôi nhà có thể bị theo dơi từ  không gian bên ngoài- Vụ tiểu bang California kiện Ciraslo 90 L. Ed. 1986.

 

(ii) Các đồ vật, mặc dù trong khu vực được bảo vệ (nhà ở, văn pḥng, xe ô-tô), được ‘ nh́n thấy rơ ràng’ (in plain view), nghĩa là chúng có thể được nh́n thấy từ một vị trí thuận lợi mà công chúng lui tới. Không bị coi là khám xét nếu cảnh sát nh́n thấy những đồ vật bên trong xe ô-tô thông qua cửa sổ kính, cho dù đă phải dùng ánh sáng chiếu của đèn chớp chiếu vào bên trong xe. Vụ Harris kiện Chính phủ Hoa Kỳ, 390 US 234 (1968). Học thuyết  ‘ nh́n thấy rơ ràng’  cũng được sử dụng để khám xét có hiệu lực đối với việc thu giữ một đồ vật bất hợp pháp ở trong nhà mà không liên quan đến tội phạm ghi trong lệnh khám , khi mà cảnh sát có lệnh khám để đi vô hợp pháp nơi cần khám xét ; vụ Washington kiện Chrisman, 455 US 1 (1982) ; thí dụ, t́m kiếm ma tuư nhưng phát hiện ra hàng hóa bị ăn trộm nằm ch́nh ́nh ra, ‘nh́n thấy rơ ràng’. Tuy vậy, các đồ vật không được coi là được nh́n thấy rơ nếu cảnh sát phải sử dụng kính viễn vọng để nhận dạng chúng.

 

(iii) Những lời khai của bị cáo đối với người mật báo và t́nh báo của cảnh sát, họ giả đ̣ là bạn của bị cáo, không được coi là có được nhờ khám xét, tức là không bị bỏ ra ngoài vụ v́ khám xét bất hợp lệ . Vụ Hoffa kiện Chính phủ Hoa Kỳ 385 US 293 (1966).

 

(iv) Chứng cứ có được bởi trát của ṭa án, không được coi là do khám xét. Một lệnh của ṭa án đ̣i bằng chứng thể chất của hành vi phạm tội, chẳng hạn mẫu giọng nói hoặc mẫu viết tay, nếu lệnh được ban hành bởi  bồi thẩm đoàn lớn (grand jury), th́ không phải là việc khám xét hoặc thu giữ theo nghĩa Sửa đổi Hiến Pháp số 5 .   Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Dionisio 410 US 1 (1973).

 

2. Có một lệnh khám xét hợp lệ về h́nh thức hay không?

 

Lệnh khám xét cho phép chỉ được khám xét nơi chốn và con người được chỉ định trong lệnh đó. Lệnh khám xét một nhân viên pha rượu và quán rượu không có nghĩa là cho phép khám xét các khách hàng. Lệnh cần phải đáp ứng những yêu cầu về thủ tục liệt kê sau đây th́ mới có hiệu lực:

 

a) Người chấp hành lệnh phải đến trước một phẩm phán công bằng và vô tư (ṭa án hoặc quan chức độc lập), người này quyết định liệu xem có căn cứ thỏa đáng để ban hành lệnh hay không.  Vụ Johnson kiện Chính phủ Hoa Kỳ 333 US 10 (1948).

 

Sau cuộc khủng bố tấn công tháng 9 ngày 11,2001 ( thường gọi tắt là 9/11), Đạo Luật Patriot Act, v́ dành cho hành pháp nhiều quyền hơn, đă gây lo lắng cho một số người, họ lo là nhân viên nhà nước sẽ ŕnh rập, ḍ xét công dân, bằng cách xem họ đọc những ǵ tại một thư viện hay trên Mạng Internet, hay dùng các lệnh khám xét được thông báo chậm để điều tra viên khám xét tư gia, doanh nghiệp, và thu giữ tài sản, mà không thông báo cho đương sự trong cả nhiều tuần hay nhiều tháng (‘lén lút coi trộm’, ‘sneak and peek’) để tránh gây cho nghi can trốn tránh hay huỷ bằng chứng. Trong 22 tháng, từ 26 tháng 10,2001 đến 1 tháng 4,2003, Chính phủ Mỹ gia tăng sử dụng gấp đôi việc dùng lệnh  được thông báo chậm tới 47 lần,và việc thu giữ tài sản tới 45 lần, không những trong công tác chống khủng bố mà c̣n cả trong các cuộc điều tra h́nh sự khác (Boston Globe, 5 tháng 4,2005). Tuy nhiên,sự thực là trong nhiều thập niên, các ṭa án đă chấp thuận cho dùng các lệnh khám xét thông báo chậm trong một số vụ h́nh; c̣n th́ đối với nạn khủng bố,theo đọan 215 trong Đạo Luật Patriot Act, việc che chở chống việc khám xét bất hợp lư thể hiện không những qua thủ tục buộc Sở Điều Tra Liên Bang (Federal Bureau of Investigation, FBI) phải xin án lệnh ṭa án, mà c̣n sự hạn chế là không được dùng thủ tục điều tra trong đọan văn này để điều tra một công dân Mỹ chỉ v́ người ấy có ‘những hoạt động thuộc lọai được Sửa Đổi số 1 Hiến Pháp Liên Bang Mỹ che chở’  (tức hoạt động tự do ngôn luận và tôn gíao). Cứ mỗi sáu tháng, Bộ Trưởng Tư Pháp phải tŕnh Quốc Hội  xem đă nạp bao nhiêu đơn xin lệnh ṭa án  , và bao nhiêu đơn được chấp thuận.

 

b) Phải có một Bản khai có tuyên thệ (Affidavit) trong đó đưa ra những t́nh tiết sự kiên và hoàn cảnh (chứng cứ) mà người cảnh sát chấp hành dựa vào để có lư do đủ hoặc căn cứ thỏa đáng để xin ban hành lệnh. Mặc dù chứng cứ không cần đủ nhiều để kết án phạm tội (nghĩa là có chứng cứ đến mức không c̣n hồ nghi ǵ nữa [proof beyond a reasonable doubt]) và có thể cũng chỉ là tin nghe nói (hearsay), một lời khai của mật báo viên cần được củng cố thêm  bởi chứng cứ khác (ví dụ như cảnh sát điều tra kết quả), theo lề lối xét ‘toàn bộ các t́nh huống’ (totality of circumstances)  để quyết định có căn cứ thỏa đáng hay không. Vụ tiểu bang Illinois kiện Gates 76 L.Ed. 2d 527(1983).

 

c) Nội dung của đơn xin lệnh khám cần nói  rơ đồ vật cần khám xét  đă được sử dụng hoặc dự định sử dụng vào việc phạm tội, rồi sau đó miêu tả rơ ràng về đồ vật và chỉ ra cụ thể nơi chốn để khám xét. Việc khám xét toàn bộ khu chung cư là không có giá trị - Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Hinton 219 F2d 326 (7th Gr. 1955). Đơn xin khám cần miêu tả rơ ràng về các đồ vật bị khám xét. Lệnh khám liệt kê quá nhiều đồ vật ‘bất kỳ kiểu và loại nào’ (quá rộng) hoặc để trống phần mô tả các đồ vật bị khám xét, th́ sẽ bị vô hiệu- Vụ Công ty bán hàng Lo-Ji kiện thành phố New York, 442 US 319 (1979).

 

d) Khám xét tài sản của bên thứ ba (đệ tam nhân). Luật về bảo vệ chốn riêng tư năm 1980 đ̣i hỏi cảnh sát phải xin trát (subpoena) bắt xuất tŕnh chứng cớ để  t́m kiếm chứng cứ tội phạm nằm trong tay người thứ ba nào không bị nghi ngờ có dính dáng đến hành vi phạm tội. Không cần có lọai trát này của ṭa án nếu việc thu giữ khẩn cấp là cần thiết để ngăn chặn chết người hoặc thương tích nghiêm trọng, hoặc để ngăn chặn việc huỷ hoại, cất giấu hoặc đánh tráo tài liệu.

 

e) Quyền dị nghị tính trung thực của bản khai có tuyên thệ. Bị cáo có thể kiến nghị xin dẹp bỏ chứng cứ (suppress evidence) bằng cách tấn công vào tính trung thực của bản khai kèm theo đơn xin lệnh khám: (i) Bị cáo cần minh chứng rơ rằng bản khai này chứa đựng lời khai gian cố ư hoặc  hoặc coi thường sự thật; (ii) Bị cáo cần chỉ ra rằng thẩm phán cũng không t́m ra căn cứ thỏa đáng về những điểm nào của lệnh khám c̣n lại, sau khi những phần sai sót đă bị xóa đi. Tại phiên ṭa, nếu bị cáo có thể chứng minh những điểm này, th́ lệnh khám sẽ bị vô hiệu và mọi chứng cứ được t́m thấy trong vụ khám xét đều không được thừa nhận. Vụ Franks kiện Delaware, 438 US 154 (1978).

 

3. Nếu không có lệnh khám, liệu có biệt  lệ nào đối với việc cần có lệnh khám đó không? Nói cách khác, đây có phải là trường hợp khám xét có hiệu lực mà không cần lệnh?

 

a) Trước hết, sự khám xét nhân việc bắt giữ hợp pháp là có hiệu lực. Lư do về chính sách là cảnh sát thực hiện việc bắt  giữ người th́ có quyền lục soát vũ khí mà có thể gây hại cho anh ta và t́m kiếm chứng cứ mà bị cáo có thể tiêu huỷ. Cũng như vậy, thông thường cảnh sát bắt giữ  thừơng không có thời gian xin lệnh khám xét. Tiêu chuẩn cho loại việc khám xét này, được h́nh thành qua án Chimel kiện tiểu bang California, 395 US 752 (1969), đó là trong thời gian tiến hành việc bắt ngừơi, hoặc ngay sau đó, cảnh sát được phép khám người của bị cáo cũng như khám xét các khu vực ở ngay xung quanh người đó có thể được coi là dưới sự kiểm soát của anh ta. V́ vậy, việc khám xét một cái ḥm được thực hiện 90 phút sau khi bắt ngừơi th́ không được coi là nhân thể việc bắt ngừơi  đó .Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Chadwick, 433 US 1 (1977). Việc bắt giữ hợp pháp v́ vi phạm giao thông có thể cho phép khám người toàn diện: người sử dụng xe có thể bị yêu cầu rời khỏi xe để việc khám xét được dễ dàng hơn, cho dù không có lư do nghi ngờ giấu vũ khí hoặc hàng lậu. Vụ Pennsylvania kiện Mimms, 434 US 106 (1977).

 

Chỗ người ngồi trong chiếc xe là ở trong sự kiểm soát của cá nhân; cảnh sát có thể khám xét toàn bộ chỗ ngồi đó và bất kỳ hộp, gói trong đó dù đă đóng hoặc mở. Vụ Thành phố New York kiện Belton 453 US 454 (1981).

 

b) T́m ṭi sơ bộ: ‘lần t́m’ hoặc vỗ nhẹ vào người để lục soát vũ khí để bảo vệ sự an toàn cho cảnh sát. Việc khám xét này không cần xét căn cứ thỏa đáng (probable cause) nhưng cần phải có cơ sở hợp lư (reasonable basis). Người cảnh sát dù không có quyền bắt giữ cũng có thể  khám xét hạn chế bằng cách lần t́m dọc khắp người đó xem có giấu vũ khí, nếu (đây là chuẩn mực) một con người suy nghĩ hợp lư mà ở trong hoàn cảnh đó có thể tin rằng người kia có giấu vũ khí và cần thiết phải ǵn giữ an toàn cho bản thân ḿnh và những người khác. Vụ Terry kiện Ohio, 392 US 1 (1968). Cơ sở để người cảnh sát tin như vậy có thể là tin đồn, có nghĩa là thông tin từ một người đưa tin đáng tin cậy. Vụ Adam kiện Williams 407 US 13 (1972).  

 

Nếu vũ khí bất hợp pháp được t́m thấy khi  ‘lần t́m’ th́ có thể tiến tới việc bắt giữ ngừơi và sau đó việc khám xét kỹ toàn thân nhân thể việc bắt giữ đó (xem mục a ở trên). Mặt khác, việc khám xét không thể được tiến hành đối với người nào chỉ đứng gần những người khác bị nghi ngờ có hành vi phạm tội, vụ Ybarra kiện tiểu bang Illinois, 444 US 85 (1979); và nếu không có cơ sở hợp lư cho sự nghi ngờ, th́ chặn đường một người trên phố và hỏi tên, địa chỉ của anh ta, điều đó sẽ trở thành khám xét trái pháp luật (vi phạm kỳ vọng riêng tư). Vụ Brown kiện tiểu bang Texas, 443 US (1979). Chặn đường một cách hú họa để khám xét xe ô tô, tàu thuyền mà không nghi ngờ tội phạm cũng là vi hiến, bởi lẽ làm thế là dành quá nhiều sự tuỳ tiện cho nhân viên cảnh sát . Vụ Delaware kiện Prouse, 440 US 648 (1979). Nhưng có trường hợp ngoại lệ được khám xét một con tàu sắp đi ra khơi, như trong vụ án Chính phủ Hoa Kỳ kiện Villamonte- Marquez, 77 L.Ed.2d 22 (1983) : các nhân viên hải quan Hoa Kỳ, dù chọn lựa hú họa mà không có sự nghi ngờ, cũng có thể chặn con tàu trong kênh dẫn ra biển để khám xét giấy tờ; ṭa án cho là việc khám xét này hợp lư, do khung cảnh vận tải bằng đường thuỷ khiến không thể sử dụng các trạm kiểm soát cố định hoặc địa điểm chặn xét, sự phức tạp của hệ thống đăng kư các tàu biển so với hệ thống đăng kư xe ô-tô và tầm quan trọng của mục tiêu nhà nước trong việc bắt tuân thủ các việc đăng kư.

 

            c) Khám xét trong lúc truy đuổi tức th́ (hot pursuit). Nếu cảnh sát nghi ngờ rằng một người đă có hành vi phạm tội và đuổi theo để bắt anh ta, họ có quyền vào nhà riêng trong khi truy đuổi để khám xét nơi đó và tóm lấy chứng cứ, dù cho tư liệu đó là  ‘chứng cứ nhỏ’ và không phải là hàng lậu hoặc không phải là công cụ phạm tội , vụ Warden kiện Hayden, 367 US 294 (1967). Lư do biện minh cho việc khám xét không cần lệnh này, tuy không nhân dịp bắt giữ, là việc không thể nào xin được tờ lệnh trong khi tiến hành truy đuổi tức th́.

 

d) Khám xét ở biên giới. Dù nghi ngờ một chút thôi, những nhân viên canh giữ biên giới có thể thực hiện việc khám xét thường lệ thân thể và đồ vật trên thân thể của người đi qua biên giới. Việc khám xét kỹ hơn, chẳng hạn như lột quần áo, đ̣i hỏi có sự nghi ngờ chắc chắn hơn. Đối với việc khám các khe hở trên thân thể, th́ cần phải có biểu hiện rơ ràng là nghi can giấu hàng lậu trong người, án Henserson kiện Chính phủ Hoa kỳ, 390 F.2d 805 (9th Gr., 1967). Sau khi xem xét mọi t́nh tiết về người du lịch và chuyến đi của cô ta, các nhân viên hải quan có lư do để nghi ngờ rằng cô ta giấu hàng lậu trong đường tiêu hóa của cô ta và tạm giữ cô ta 16 tiếng để chờ đến khi nó đại tiện ra hết. Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Montoya de Hernandez, 87 L.Ed 381 (1985).

 

- Việc khám xét không cần thực hiện ở biên giới nhưng có thể được tiến hành tại trạm kiểm tra thuận tiện nào cách biên giới một quăng. Khi xét xe ôtô xem có người nước ngoài đi lại bất hợp pháp không th́ nhân viên của trạm kiểm tra gần biên giới có quyền chặn xe ôtô để hỏi hành khách vài câu, cho dù không có lư do để tin rằng xe đó chở người nhập cảnh bất hợp pháp, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Martinez -Fuerte 428 US 543 (1976). Nhưng việc khám xét xe ôtô một cách kỹ lưỡng tại trạm kiểm soát như vậy th́ phải có căn cứ thỏa đáng, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Brignoni-Ponce, 422 US 872 (1975).

 

- Dùng tuần hành lưu động để khám xét kỹ xe ôtô (chặn tại chỗ khác các trạm kiểm soát) th́ cần điều kiện chặt chẽ hơn: phải có lệnh viết hoặc phải có căn cứ thỏa đáng- án Almeida-Sanchez kiến Chính phủ Hoa Kỳ,413 US. 266 (1973). C̣n nếu khám qua loa một xe ôtô th́ cần có sự nghi ngờ khác nữa ngoài sự kiện là các hành khách là người Mêxicô, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Brignoni-Ponce, 422 US 872 (1975).

 

- Khám xét tại sân bay. Khám xét được tiến hành theo quy định của luật pháp liên bang đối với hành khách vào khu vực để lên máy bay cũng tương tự như khám xét ở biên giới và do đó không cần có lệnh hoặc căn cứ thỏa đáng chừng nào việc đó chỉ giới hạn ở mục đích bảo vệ cho các máy bay không bị tấn công bởi vũ khí và chất nổ. Một người có thể từ chối không cho khám xét tại trạm kiểm tra sân bay bằng cách không đi vào khu vực cấm. Việc dùng chó để  ‘đánh hơi’  không phải là khám xét, trừ việc tách rời hành lư khỏi hành khách sẽ bị coi là việc  ‘tạm giữ để điều tra’  phải tuân theo các hạn chế của Hiến pháp; việc tạm giam 90 phút bị coi là vô lư. Không coi là có việc khám xét khi viên chức khám một gói hàng bị vỡ ra trong lúc chuyên chở và sau đó nhân viên diệt trừ ma tuư liên bang được mời tới khi t́m ra một thứ bột trắng. Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Jacobsen, 80 L.Ed.2d 85 (1984).

 

e) Các đồ vật bị nhà nước thu giữ. Một chiếc xe ô tô bị cảnh sát thu giữ do lỗi vi phạm đậu xe, về mặt lư thuyết, là có thể bị khám xét để kiểm kê thường lệ v́ lư do là người chủ xe không có nhiều kỳ vọng riêng tư đối với những đồ vật trong chiếc xe đó như đối với đồ vật ở trong nhà anh ta, vụ South Dakota kiện Opperman, 428 US 364 (1976). Đồ cá nhân bị cơ quan thu giữ lâu dài, chẳng hạn như chiếc xe ô tô trong thủ tục tước quyền tài sản, cũng có thể bị khám xét, vụ Cooper kiện tiểu bang California, 368 US 58 (1967). Tuy nhiên, phải có lệnh khám xét để xét tài sản đă bị khóa trong thùng xe đang bị cơ quan tạm giữ, trừ khi có những t́nh huống cấp thiết, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Chadwick, 433 US (1977). Chính phủ nắm giữ những cuốn phim khiêu dâm được giao nhầm chỗ nhận cũng không tạo ra thẩm quyền để khám xét chúng, vụ Walter  kiện Chính phủ Hoa Kỳ, 447 US 649 (1980). 

 

f) Việc khám xét xe ô tô. Khám xe ô-tô mà không có lệnh khám  có thể được dựa trên một số căn cứ: (i) Đồ vật đă  ‘được nh́n thấy rơ’  (in plain view): đó không phải là khám xét; (ii) Khám xét đi liền theo việc bắt giữ: nếu bị cáo đă bị bắt một cách hợp pháp, khu vực nằm trong tầm kiểm soát của anh ta sẽ bị khám xét: thí dụ, khám xét chiếc xe ôtô do cảnh sát thu giữ sau khi anh ta bị bắt hoặc sau khi tai nạn xảy ra, vụ Cady kiện Dombrowski, 413 US 433 (1973); (iii) khám xét để kiểm kê tài sản thông thường: như khi chiếc xe ô tô đă bị cơ quan thu giữ, vụ South Dakota kiện Opperman, 428 US 364 (1976). Nhưng việc khám chi li chiếc xe bị thu giữ lâu dài là vô hiệu, vụ Coolidge kiện New Hamsphire, 403 US 43 (1971); (iv) Một chiếc xe ôtô đi qua biên giới, hoặc qua nơi tương tự, th́ có thể khám kỹ lưỡng. Nếu chiếc xe có thể được chuyển đi trước khi có được lệnh khám xét, và nhân viên kiểm tra có căn cứ thỏa đáng, th́ từng phần của chiếc xe và những ǵ chứa bên trong, thí dụ các thùng hàng, gói hàng có thể bị khám , vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Ross, 4456 US 798 (1982); hoặc các thùng hàng có thể được chuyển đến một nhà kho và 3 ngày sau mới mở ra khám, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện John, 83 L.Ed 890 (1985). Một chiếc nhà xe di động, đỗ tại băi đậu xe, th́ sẽ thuộc trường hợp biệt lệ khám xét xe không cần lệnh này, v́ lư do là có căn cứ thỏa đáng, bởi v́ cái nhà xe di động này có thể đem chạy trên xa lộ.

 

Trong việc dừng xe ô-tô lại khám, cảnh sát trong các tiểu bang đă dùng mẫu chân dung dựa trên chủng tộc (racial profiling) chống lại các người thiểu số : dân da đen và người gốc  Tây Ban Nha (Hispanics) chiếm tỷ lệ 70%-75% những ngừơi lái xe bị dừng lại để khám xét, và 80%-95% các ngựi buôn ma tuư bị giữ lại trên xe buưt và xe lửa. T́nh trạng này gây công phẫn trong dân thiểu số và đă có những cuộc nổi lọan.  Ṭa án đă phải ra lệnh là cảnh sát phải làm thống kê về các tỷ lệ theo màu da khi làm các bảng kết toán về các vụ bắt giữ ngừơi lái xẹ

 

g) Vấn đề an ninh quốc gia. Luật về Theo dơi An ninh Đối ngoại (Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA), ban hành từ thời Tổng Thống Carter, thiết lập một ṭa án liên bang chuyên lo về chống khủng bố và về t́nh báo quốc tế.  Khi có vấn đề an ninh quốc gia trong các quan hệ đối ngoại, có yếu tố người nước ngoài, việc mắc dây vào đường điện thoại để nghe mà không xin lệnh cũng không bị cấm . C̣n nếu chỉ là theo dơi về an ninh trong nước, th́ cần phải có lệnh của ṭa cho mắc dây vào điện thoại để nghe, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Ṭa án Quản hạt Miền đông Michigan, 407 US 297 (1972). Chính phủ Bush nói rằng chương tŕnh của Cơ quan Anh Ninh Quốc Gia (National Security Agency) , có cộng tác của các công ty điện thoại, dùng điện tử để theo rơi hàng loạt các cuộc điện đàm, mà không xin lệnh toà, th́ không vi phạm quyền riêng tư của dân, v́ (i) không t́m cách nghe nội dung cuộc nói chuyện và (ii)  chỉ theo rơi các số điện thoại , thời gian và vị trí gọi để biết ai gọi tới số của người bị nghi là khủng bố hay quốc gia bị nghi là bảo trợ khủng bố.  Dù sự theo rơi cùng một lúc rất nhiều số điện thoại như vậy gây ra mối lo cho một số đại biểu Quốc Hội và thành phần đối lập, nhưng nếu đúng là chỉ t́m hiểu khuynh hướng (patterns) của một số đối tượng th́ có lẽ chương tŕnh đó đúnh luật FISA trên.  Hơn nữa, v́ mục tiêu an ninh quốc gia, phần lớn dân Mỹ không cho rằng đáng phải lo ngại có sự vi phạm đời tư. Một số người cho rằng họ không có ǵ phải giấu giếm trong cuộc điện đàm, và v́ an ninh quốc gia, việc theo rơi điện thoại không sao cả. Dầu sao, Chính phủ Bush cũng đồng ư với Uỷ Ban Tư Pháp Thượng Viện là sẽ tŕnh bày chương tŕnh này cho Ṭa Án Đặc biệt cuả Luật FISA, để trắc nghiệm tính hợp hiến của chương tŕnh này. .  Xin xem thêm lời bàn về khuynh hướng các ṭa án sau biến cố 9/11 trong đọan "Lệnh Khám Xét hợp lệ về h́nh thức" ở trên.

 

Nên để ư là khi có vấn đề an ninh quốc gia, người không phải là công dân Mỹ không có sự bao đảm về việc cần lệnh khám hợp thức.V́ nhu cầu an ninh quốc gia chống khủng bố, đă có đề nghị dùng mẫu chân dung, chẳng hạn Giáo sư Philip Heymann Trường Luật Harvard (tác gỉa cuốn "Khủng bố, Tự do và An ninh ") đề nghị dùng một vài h́nh thức mẫu chân dung. Ông đề nghị rằng: (i) không dùng mẫu chân dung dựa trên chủng tộc, nguồn gốc quốc tịch, tôn gíao hay khuynh hứơng chính trị để đối xử với công dân Mỹ hay thường trú nhân đă có quy chế đó được 7 năm--trừ khi họ chủ trương bạo động; nhưng (ii) có thể dùng vài h́nh thức mẫu chân dung đối với công dân của vài nước thù nghịch, thí dụ vài quốc gia Ả Rập/ Trung Đông. Phương thức chọn ra chỉ một vài mẫu người này v́ lư do an ninh quốc gia sẽ gỉam thiểu rắc rối về pháp luật và cũng hiệu năng hơn  phương thức rộng hơn: phương thức dùng mẫu chân dung rộng ra nhiều quá sẽ không công b́nh, v́ chỉ có một tỷ lệ nhỏ của vài nhóm người là nguy hiểm, và cũng sẽ phản tác dụng, v́ nó sẽ làm mất ḷng nhiều người vô tội không thuộc nhóm khủng bố, và các tổ chức khủng bố có thể tránh né bằng cách tuyển lựa đ̣an viên ở ng̣ai lớp người bị chụp mũ cái chân dung. Ngay cả phương thức dùng chân dung có giới hạn này cũng gặp khó khăn trong vấn đề dung ḥa giữa các biện pháp chống khủng bố và các dân quyền trong nền dân chủ. Sau vụ khủng bố nổ bom 10 toa xe lửa ở Tây Ban Nha, một vài thanh phố ở Mỹ muốn thi hành việc dừng hành khách trên các toa xe điện ngầm để khám tuí sách của họ; nhưng ngay cả việc cẩn thận dùng cách tuyển lựa đối tượng theo lối ngẫu nhiên (random) cũng vẫn bị một số tổ chức Ả Rập, Hồi Giáo và Liên Đ̣an Luật Sư National Lawyers’ Guild phản đối, với lư do là người Ả Rạp, Hồi Giáo và vài sắc dân Nam Á Châu sẽ bị lựa ra mà chặn lại một cách kỳ thị .

 

h) Khám xét tại hiện trường vụ án. Không có biệt lệ chung nào về việc miễn lệnh khám xét, bởi lẽ các toà án xử theo nhiều hướng khác nhau, một mặt ṭa xử là cuộc khám xét hiện trường vụ cố sát diễn ra trong 4 ngày mà không có lệnh là trái pháp luật (vụ Mincey kiện tiểu bang Arizona, 437 US 385 (1978)), hoặc việc khám xét không có lệnh tại hiện trường vụ cháy để t́m chứng cứ đốt nhà vài ngày sau khi xảy ra vụ cháy mà không có sự đồng ư là bất hợp pháp ; một mặt khác, ṭa lại xử là có thể khám xét không có lệnh hiện trường vụ cháy thực hiện ngay khi vụ cháy được dập tắt, hoặc 2- 3giờ sau đó, vụ tiểu bang Michigan kiện Tyler, 436 US 499(1978), vụ tiểu bang Michigan kiện Clifford, 78 L.Ed.2d 477 (1984).  

 

i) Việc khám xét trong tù. Một tù nhân không thể đ̣i hỏi có quyền kỳ vọng chỗ riêng tư, vụ Hudson kiện Palmer, 82 L.Ed 393 (1984), và anh ta có thể bị xét trong các lỗ hở trên thân thể và bị lục soát trong buồng, v́ lư do an ninh, trật tự nội bộ và kỷ luật, vụ Bell kiện Wolfish, 441 US 520 (1979). Nếu anh ta gọi điện thoại từ trong tù, cuộc nói chuyện đó có thể bị ghi âm và theo dơi và chứng cứ được phát hiện qua đó sẽ được chấp nhận.

 

k) Các t́nh huống khẩn cấp. Nhiều trường hợp ngoại lệ được liệt kê ở trên về yêu cầu có lệnh khám xét c̣n có thể được giải thích bằng một biện minh tổng quát hơn: Được quyền khám xét không có lệnh bất cứ khi nào có sự e ngại hợp lư rằng nếu tŕ hoăn tới khi có được lệnh th́ sẽ làm hỏng kết quả của việc khám xét.  Án Schmerber kiện tiểu bang California, 384 US 757 (1966) và án Winston kiện Lee, 84 L.Ed 662 (1985), sử dụng phương thức cân nhắc các yếu tố trong vụ kiện để đồng ư bắt thử máu người lái xe, dù không có lệnh của ṭa khi người này bị nghi ngờ rằng lái xe trong t́nh trạng say rượu, nhưng lại vô hiệu hóa, theo tinh thần của Sửa đổi thứ 4, lệnh bắt giải phẫu để lấy viên đạn khỏi ngực của kẻ bị t́nh nghi để t́m kiếm chứng cứ, v́ cho đó là xâm phạm nghiêm trọng lợi ích về chỗ riêng tư và toàn vẹn thân thể.  Thường ṭa án xét tới một số yếu tố trong cuộc thử nghiệm cân nhắc (balancing test) để thẩm định việc khám xe ô-tô đang chạy (trừơng hợp khẩn cấp) :  tính di chuyển của xe, thời gian cần để xin lệnh ṭa cho khám, bị can có để ư biết  là có cảnh sát ŕnh rập khôn , và khả năng bị can phá bỏ bằng chứng. Commonwealth kiện Seǵentko, 399 Mass.292,294,296.

 

l) Việc khám xét hành chính là những trường hợp không cần theo thủ tục nghiêm ngặt về lệnh khám. Thí dụ, việc khám xét những nơi ở bởi các thanh tra từ các cơ quan giữ thẩm quyền pḥng cháy, y tế, nhà đất hay cấp giấy phép của thành phố không cần thiết phải có lệnh, mặc dù đó là lĩnh vực được quy định bởi Sửa đổi Hiến pháp số 4. Khám xét trong trường hợp khẩn cấp y tế không cần có lệnh, vụ See kiện Seatle, 387 US 541 (1967). Việc khám xét không có lệnh trong buồng kho đă khóa của một cơ sở bán vũ khí vốn là đối tượng cần phải xin giấy phép hoạt động th́ có giá trị, với điều kiện là việc khám xét như vậy được thực hiện vào những thời điểm hợp lư; lư do là v́ những vụ khám xét này đúng lư là cần thiết để tiến hành những nhiệm vụ luật định của cơ quan có thẩm quyền cấp phép, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Biswell, 406 US 311 (1972). Thường th́ cuộc thăm viếng định kỳ của một nhân viên xă hội đến nhà của người nhận tiền bảo trợ xă hội không có nghĩa là cuộc khám xét, nhưng nếu có bị coi là khám xét th́ việc khám xét này được coi là hợp lư v́ mục đích quản lư các chương tŕnh của chính phủ, vụ Wyman kiện James, 400 US 309 (1971). Việc khám xét của các nhân viên trường công không cần phải có lệnh cũng như căn cứ thỏa đáng nhưng muốn hợp pháp chỉ cần tính cách hợp lư, phải chăng (reasonableness) xét theo mọi yếu tố của hoàn cảnh , như là: có lư do để nghi ngờ rằng việc khám xét sẽ t́m ra chứng cứ, các biện pháp khám tương ứng hợp lư với mục tiêu khám xét và không xoi mói quá đáng, vụ New Jersey kiện T.L.O, 83 L.Ed 720 (1985) (khám t́m thuốc lá của các học sinh). Các cuộc điều tra nơi làm việc do Sở Di dân để t́m những người nhập cư trái phép và để hỏi về quốc tịch của người lao động th́ không bị coi là bắt giữ lực lượng nhân công, vụ I.N.S kiện Delgado, 80 L.Ed.2d 247 (1984).

 

Tuy vậy, Cơ quan quản lư y tế và an toàn nghề nghiệp khi thực hiện nhiệm vụ cũng cần có lệnh khám, dù rằng lệnh khám đó không cần có căn cứ thỏa đáng, bởi lẽ đă có nhiều chuẩn mực hợp lư để tiến hành kiểm tra, vụ Marshall kiện Công ty của Barlow, 436 US 307 (1978).

 

4. Liệu đây có phải là một cuộc khám xét được người bị khám thỏa thuận?

 

Khi bị can đồng ư cho khám xét th́ có thể tiến hành khám xét mà không cần phải có căn cứ thỏa đáng hoặc không cần phải có lệnh. Việc đồng ư phải tự nguyện, không đe dọa, cưỡng ép. V́ vậy, nếu toàn thể các t́nh tiết trong hoàn cảnh khám cho thấy sự thỏa thuận không bị ép buộc, th́ một người đang bị giam giữ cũng có thể thỏa thuận có giá trị , vụ Chính phủ Hoa kỳ kiện Wastson 423 US 411 (1976).

 

Nhưng nếu cảnh sát ập vào một nhà rồi dùng quyền để yêu cầu khám xét theo lệnh hoặc không có lệnh, th́ việc  chấp nhận cho khám xét bị coi là ép buộc và sẽ không có hiệu lực, án Bumper chống North Carolina,391 US 543 (1968).

 

Sự đồng ư của người thứ ba: người thứ ba cùng tham gia quản lư tài sản bị khám xét với bị đơn có thể chấp nhận cho khám xét chỉ phần tài sản cùng quản lư nhưng không thể cho phép kiểm tra những phần tài sản thuộc sự quản lư của riêng bị đơn (xem án Bumperghi trên). Tương tự như vậy, chủ nhà không thể đồng ư cho khám xét căn pḥng của người thuê mặc dù căn pḥng đó thuộc sở hữu của anh ta nhưng lại đang thuộc sự quản lư của người thuê; chủ khách sạn không thể đồng ư cho khám xét pḥng của khách trước khi khách dọn ra khỏi pḥng, án Chapman chống Hoa Kỳ,365 US 810 (1961). Cha mẹ có thể đồng ư cho khám xét nhà nhưng không thể đồng ư cho khám xét đồ đạc đă khoá lại của người con trên 18 tuổi, nếu không có sự đồng ư của con.

 

5. Hậu quả của việc khám xét bất hợp pháp

 

Khám xét bất hợp pháp có thể dẫn tới việc loại bỏ các bằng chứng (đồ đạc và các lời khai bằng miệng) đă được phát hiện trong cuộc khám xét đó, cho dù một số bằng chứng đă thu được một cách hợp pháp, án James chống Louisiana,382 US 36 (1965). Tuy nhiên, lời khai một cách tự nguyện của người bị t́nh nghi không đi kèm sự bất hợp pháp nào trong khi khám xét hay giam giữ, th́ cũng có thể được chấp nhận, án Rawling chống Kentucky, 448 US 98 (1980). Nạn nhân biết về h́nh dạng của bị can trước khi bị can bị bắt giữ một cách bất hợp pháp th́ việc biết đó không bị coi là sản phẩm của hành vi sai trái của nhà chức trách lúc bắt và v́ thế sẽ được coi là có giá trị cho việc xác định bị cáo tại toà, không bị dẹp bỏ, Hoa Kỳ chống Crews,445 US 463 (1980).

 

Việc dẹp bỏ chứng cứ có được do khám xét bất hợp pháp là một vấn đề pháp lư tiên quyết phải đựơc thẩm phán xem xét chứ không phải là vấn đề dành cho bồi thẩm đoàn nhân dân xét định, và v́ thế đa số các toà án tiểu bang và liên bang buộc phải nộp một kiến nghị dẹp bỏ những chứng cứ trước khi bồi thẩm đoàn nghe tŕnh về chứng cứ.

 

V́ bị cáo phải tự ḿnh chứng tỏ các quyền của anh ta (không phải của một người khác) đă bị xâm phạm nên anh ta gặp phải khó khăn khi phải chứng minh ḿnh có tư cách đưa kiến nghị mà lại tránh nh́n nhận tội. Ví dụ, nếu anh ta chứng minh tư cách đương tụng bằng cách khai rằng anh ta có trong tay hoặc sở hữu vật đó th́ cũng đồng thời anh ta đang nhận tội.  Trong vụ Simmon chống Hoa Kỳ, 390 US377 (1968), Ṭa án Tối Cao giải thoát bị can khỏi thế tiến thoái lưỡng nan bằng cách phán rằng  lời khai của bị cáo để thiết lập tư cách đương tụng của ḿnh không được đem vô phiên xử như là bằng chứng. Bị cáo cũng phải chứng tỏ rằng anh ta đă có sự kỳ vọng chính đáng về sự riêng tư nơi bị khám xét. V́ thế, một bị cáo đă giấu ma tuư vào ví tiền của người yêu của anh ta ngay trước khi khám xét sẽ bị từ chối tư cách đương tụng do không có sự kỳ vọng chính đáng về chỗ riêng tư trong ví tiền của người yêu anh ta, án Rawling chống Kentucky nói trên; một hành khách không có lợi ích về tài sản trong chiếc xe ôtô hay các linh kiện của xe đă bị tịch thu th́ anh ta không thể phản đối việc khám xét xe.Vụ Rakas kiện Illinois, 439 US 128 (1978)

 

Dù rằng công tố viên không thể dùng những bằng chứng đă bị tịch thu một cách bất hợp pháp để kết tội bị cáo về mặt tội danh, bằng chứng này vẫn có thể bị sử dụng để nghi ngờ độ tin cậy của lời anh ta khai ra trong buổi thẩm vấn hay đối chất. Vụ Walder chống United States, 347 US 62 (1954), Unied States chống Havens, 446 US 620 (1980).

 

II. Bắt, tạm giam và các biện pháp ngăn chặn khác

 

Điều 71 Hiến pháp Việt Nam tuyên bố quyền bất khả xâm phạm thân thể của công dân, công dân không thể bị bắt mà không có quyết định của toà án hay viện kiểm sát trừ phi phạm tội quả tang; việc bắt và giam giữ phải phù hợp với pháp luật. Điều 72 Hiến pháp Việt Nam quy định rằng nạn nhân của việc bắt và giam giữ trái phép có quyền đ̣i bồi thường và phục hồi danh dự, trong khi đó cơ quan vi phạm pháp luật trong quá tŕnh bắt, tạm giam, truy tố và xét xử sẽ bị xử lư. Điều 6 Bộ luật Tố tụng H́nh sự bảo đảm cho công dân được quyền an toàn về thân thể bằng cách khẳng định nguyên tắc đă quy định tại Hiến pháp Việt Nam rằng không ai có thể bị bắt mà không có quyết định của toà án hoặc quyết định của viện kiểm sát hay quyết định được Viện kiểm sát phê chuẩn trừ phi phạm tôi quả tang. Điều 6 Bộ luật Tố tụng H́nh Sự quy định rơ hơn ư nghĩa thứ 2 của việc bảo đảm an toàn thân thể như sau: bất kỳ sự cưỡng bức hay tra tấn nào cũng bị cấm đoán một cách nghiêm ngặt. Điều 7 Bộ Luật tố tụng h́nh sự (BLTTHS) cũng liên quan tới những quy định về việc bắt và giam giữ bởi v́ điều đó quy định nguyên tắc pháp luật bảo vệ cuộc sống, sức khoẻ, danh dự (và tài sản) của công dân.

 

Những nguyên tắc cơ bản trên được áp dụng như thế nào trong quá tŕnh bắt, tạm giam và sử dụng các biện pháp ngăn chặn khác?

 

Đầu tiên, về căn cứ bắt giữ, tạm giam, Điều 79 BLTTHS quy định rằng căn cứ để cơ quan điều tra, viện kiểm sát và toà án áp dụng các biện pháp ngăn chặn khác nhau như bắt giữ, tạm giữ, tạm giam, cấm đi khỏi nơi cư trú, bảo lănh, dùng tiền, tài sản để bảo đảm, là như sau: là có cơ sở để tin rằng bị can hoặc bị cáo sẽ cản trở việc điều tra, truy tố tội phạm hoặc có thể sẽ tiếp tục phạm tội. Tuy nhiên, Điều 94(2) BLTTHS cũng quy định rằng nếu các biện pháp này thấy không cần thiết nữa th́ cơ quan điều tra, kiểm sát và toà án sẽ huỷ bỏ.

 

      Bắt giữ

 

Có 3 trường hợp bắt giữ, trong đó quy định khác nhau về những người hay cơ quan có thẩm quyền ra lệnh bắt hay thẩm quyền bắt.

 

1. Việc bắt giữ bị can, bị cáo. Điều 80 BLTTHS quy định những người có thẩm quyền ban hành lệnh bắt giam gồm: Viện trưởng viện kiểm sát hay Phó Viện trưởng viện kiểm sát nhân dân và viện kiểm sát quân sự các cấp; Chánh án và phó chánh án của TAND và toà quân sự các cấp; chánh toà, phó chánh toà Phúc thẩm của Toà án tối cao; Trưởng và phó trưởng các cơ quan điều tra các cấp. Tuy nhiên, các cơ quan điều tra, thường được hiểu là cơ quan cảnh sát, phải có lệnh bắt do viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn trước khi tiến hành lệnh bắt. Lệnh bắt giữ phải được người có thẩm quyền ban hành lệnh kư tên và đóng dấu và phải viện dẫn lư do bắt giữ. Người thi hành lệnh bắt phải đọc to lệnh cho người bị bắt nghe và phải giải thích lệnh, giải thích quyền và trách nhiệm của người đó. Việc bắt giữ phải có sự chứng kiến của chính quyền địa phương, nếu bắt tại nhà th́ phải có sự chứng kiến của láng giềng của người đó [giống như một nguyên tắc của cổ luật]; nếu bắt giữ tại nơi làm việc th́ phải có sự chứng kiến của người phụ trách của người đó. Việc bắt người không được tiến hành vào ban đêm trừ trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội quả tang.

 

2. Việc bắt người trong trường hợp khẩn cấp. Theo Điều 81 BLTTHS: Khẩn cấp nghĩa là có cơ sở để tin rằng một người đang chuẩn bị phạm tội rất nghiêm trọng hay đặc biệt nghiêm trọng, hoặc có người tận mắt chứng kiến tội phạm và nhận ra thủ phạm, và việc bắt giữ này là cần thiết để tránh việc bỏ trốn hay huỷ hoại tang chứng. Người có quyền ra lệnh bắt khẩn cấp là: Trưởng hay phó trưởng cơ quan điều tra các cấp, sĩ quan chỉ huy biệt đội quân sự cấp vùng, người chỉ huy đơn vị an ninh biên giới, người chỉ huy máy bay hay tàu thuyền khi đang rời sân bay, bến cảng. Việc bắt người trong trường hợp khẩn cấp phải được nhanh chóng báo cáo bằng văn bản cho viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn (dù là phê chuẩn sau khi đă bắt). Trong ṿng 12 giờ, viện kiểm sát phải quyết định phê chuẩn hoặc không phê chuẩn lệnh bắt khẩn cấp; trường hợp không phê chuẩn th́ người bị giam giữ phải được thả ngay lập tức.

 

3. Việc bắt người phạm tội quả tang hay ngừơi đang bị truy nă. Theo Điều 82 BLTTHS: Bất kỳ công dân nào cũng có thể bắt, tước đoạt vũ khí của người đang trong quá tŕnh phạm tội, bị truy đuổi gấp sau khi phạm tội hoặc bị truy nă và dẫn giải tới cơ quan cảnh sát, viện kiểm sát hay uỷ ban hành chính nơi gần nhất. Các cơ quan này phải làm biên bản bắt giữ và chuyển gấp người bị bắt tới cơ quan điều tra thích hợp.

 

Điều 84 BLTTHS: Người tiến hành bắt phải làm biên bản bắt giữ (ghi ngày tháng, địa điểm bắt, những hành động đă thực hiện, các vấn đề xảy ra, đồ vật và tài liệu bị tịch thu, đề nghị của người bị bắt) và đọc to cho người bị bắt và những người có mặt nghe; tất cả mọi người phải kư tên, ghi lại ư kiến phản đối nếu có. Nếu người bị bắt phải chuyển giao cơ quan khác th́ phải làm biên bản chuyển, trong đó có ghi những điểm trên và các chi tiết khác như những lời khai, t́nh trạng sức khoẻ của người bị bắt.

 

Điều 83 BLTTHS: Những công việc mà các cơ quan điều tra phải tiến hành ngay không được tŕ hoăn sau khi nhận người bị bắt là: trong trường hợp bắt người phạm tội quả tang hoặc bắt người trong t́nh trạng khẩn cấp th́ phải kèm theo một bản khai và trong ṿng 24 giờ phải có lệnh tạm giam hoặc phải trả tự do; trường hợp bắt người bị truy nă th́ phải có một bản khai và gửi một bản thông báo cho cơ quan đă ban hành lệnh truy nă để yêu cầu cơ quan đó tới nhận người bị bắt. Sau khi nhận người bị bắt, cơ quan ra lệnh truy nă phải đ́nh chỉ lệnh truy nă. Nếu cơ quan này không thể đến nhận người bị bắt được th́ cơ quan điều tra phải nhanh chóng ra lệnh tạm giữ và thông báo cho cơ quan đă ra lệnh truy nă, và cơ quan truy nă phải nhanh chóng ban hành lệnh tạm giam và gửi lệnh tạm giam cho cơ quan điều tra cùng cấp sau khi đă được viện kiểm sát phê chuẩn để đưa người bị bắt vào nhà giam.

 

Điều 85 BLTTHS: Người ra lệnh bắt và cơ quan điều tra nhận người bị bắt phải nhanh chóng thông báo cho gia đ́nh người bị bắt và cơ quan chính quyền nơi người đó sống và làm việc.

 

Về vấn đề ngừơi bị bắt có quyền giữ im lặng hay không khai ǵ hết khi bị bắt, hay trong giai đọan tạm giam và thẩm vấn sau đó, th́ xin xem đọan bàn luận sau đây trong mục quyền có luật sư đại diện và công việc cuả luật sư .

 

      Tạm giữ

 

Người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp và trường hợp phạm tội quả tang, người thú tội hay ra đầu thú sẽ bị tạm giữ theo lệnh tạm giữ của thủ trưởng hay phó thủ trưởng cơ quan điều tra các cấp, người chỉ huy biệt đội quân sự cấp vùng, người chỉ huy an ninh biên giới, cảnh sát biển và người chỉ huy máy bay tàu thuyền khi máy bay, tàu thuyền đang rời sân bay/bến cảng. Điều 86 BLTTHS.  Các lệnh tạm giữ (phải gửi một bản sao cho người bị bắt) phải giải thích các quyền và trách nhiệm của người bị giữ, lư do tạm giữ và phải được chuyển cho viện kiểm sát cùng cấp trong ṿng 12 giờ đề phê chuẩn ; nếu không có lư do tạm giữ th́ phải hủy lệnh tạm giữ và thả người bị giữ ngay lập tức.

 

Thời gian tối đa cho việc tạm giữ là 3 ngày, có thể được gia hạn nếu cần thiết nhưng không quá 3 ngày nữa và trong trường hợp đặc biệt th́ có thể lại gia hạn thêm 3 ngày nữa. Những lần gia hạn phải được viện kiểm sát cùng cấp phê chuẩn hoặc bác bỏ (nếu không có cơ sở tiến hành truy tố tội). Những ngày tạm giữ này sẽ được tính vào giai đoạn tạm giam để điều tra (Điều 87 BLTTHS).

 

Chế độ cai quản người bị tạm giữ và sau đó bị tạm giam khác với nhà tù sau khi đă có án về khía cạnh điều kiện sinh sống, việc tiếp xúc và nhận quà của gia đ́nh.(Điều 89 BLTTHS).

 

Cơ quan ra lệnh tạm giữ hoặc tạm giam phải bố trí việc chăm sóc trẻ em dưới 14 tuổi, người tàn tật hoặc người thân già/yếu của người bị tạm giam, tạm giữ bằng cách giao họ cho người thân, nếu không có người thân th́ giao cho chính quyền địa phương và sắp xếp việc bảo quản tài sản của người bị tạm giữ nếu không c̣n ai chăm sóc và sau đó thông báo cho người bị tạm giữ về việc này (Điều 90 BLTTHS).

 

      Tạm giam (trong khi điều tra)

 

Điều 88 Bộ Luật Tố tụng H́nh sự. Tạm giam có thể được áp dụng cho trường hợp phạm tội đặc biệt nghiêm trọng hoặc phạm tội rất nghiêm trọng, hoặc ngay cả phạm tội nghiêm trọng hoặc phạm tội ít nghiêm trọng mà có h́nh phạt tù trên hai năm và có căn cứ cho rằng người đó có thể trốn hoặc cản trở việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc có thể tiếp tục phạm tội. Những người không bị tạm giam và được áp dụng các biện pháp ngăn chặn thay thế (xem dưới đây) bao gồm phụ nữ có thai hoặc đang nuôi con dưới ba mươi sáu tháng tuổi, người già yếu, người bị bệnh nặng mà nơi cư trú rơ ràng. Nhưng ngoại trừ này sẽ không áp dụng cho người đă bỏ trốn và bị bắt lại theo lệnh truy nă hoặc người được áp dụng biện pháp ngăn chặn khác khoan hồng hơn nhưng tiếp tục phạm tội hoặc cố ư gây cản trở nghiêm trọng đến việc điều tra, truy tố, hoặc người phạm tội xâm phạm an ninh quốc gia và có đủ căn cứ cho rằng nếu không tạm giam họ th́ sẽ gây nguy hại đến an ninh quốc gia.

 

Những người có thẩm quyền ra lệnh tạm giam cũng chính là những người có thẩm quyền ra lệnh bắt giữ được quy định tại Điều 80 BLTTHS. Việc Viện kiểm sát phê chuẩn hoặc từ chối lệnh tạm giam của Cơ quan điều tra, trong ṿng 3 ngày, cũng được quy định tương tự như vậy. Cơ quan ra lệnh tạm giam phải đồng thời thông báo cho gia đ́nh người bị tạm giam và cho chính quyền địa phương hoặc cơ quan, tổ chức nơi người bị tạm giam làm việc.

 

Điều 120 Bộ luật Tố tụng H́nh sự quy định về thời hạn tạm giam để điều tra: 2 tháng đối với tội phạm ít nghiêm trọng, 3 tháng đối với tội phạm nghiêm trọng, 4 tháng đối với tội phạm rất nghiêm trọng và tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Cơ quan điều tra có thể đề nghị Viện kiểm sát cho phép gia hạn thời hạn tạm giam đối với vụ án phức tạp cần phải có thời gian dài hơn cho việc điều tra và không có căn cứ để huỷ bỏ biện pháp tạm giam: gia hạn một lần không quá một tháng đối với tội phạm ít nghiêm trọng; gia hạn hai lần, lần thứ nhất không quá hai tháng và lần thứ hai không quá một tháng đối với tội phạm nghiêm trọng; gia hạn hai lần, lần thứ nhất không quá ba tháng, lần thứ hai không quá hai tháng đối với tội phạm rất nghiêm trọng; gia hạn ba lần, mỗi lần không quá một tháng đối với tội phạm đặc biệt nghiêm trọng (ở đây có sự mâu thuẫn không: tổng cộng là 7 tháng nếu so với tổng cộng 9 tháng về tội phạm rất nghiêm trọng?). Viện kiểm sát cùng cấp với cơ quan điều tra đang tiến hành giải quyết vụ việc (cấp quận, tỉnh hay trung ương) có quyền gia hạn thời gian tạm giam với một số thay đổi, tùy theo đó là tội phạm đặc biệt nghiêm trọng hay lần gia hạn thứ ba. Trong trường hợp đặc biệt liên quan đến an ninh quốc gia, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao có thể kéo dài thời hạn tạm giam thêm một lẫn nữa nhưng không được quá 4 tháng. Nếu tạm giam không cần thiết nữa, Cơ quan điều tra phải đề nghị Viện kiểm sát huỷ bỏ việc tạm giam để trả tự do cho ng­ười bị tạm giam hoặc áp dụng biện pháp ngăn chặn khác. Khi đă hết thời hạn tạm giam th́ người ra lệnh tạm giam phải trả tự do cho người bị tạm giam hoặc áp dụng biện pháp ngăn chặn khác.

 

  Lưu ư là trong Điều 119 Bộ luật Tố tụng H́nh sự, thời hạn điều tra/gia hạn điều tra có khác chút ít so với thời hạn tạm giam để chờ điều tra: 2+2 tháng cho tội phạm ít nghiêm trọng; 3+3+2 tháng cho tội phạm nghiêm trọng; 4+4+4 tháng đối với tội phạm rất nghiêm; 4+4+4+4 tháng cho tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Nhưng Bộ luật Tố tụng H́nh sự có khoản 6 về bảo vệ quyền của bị can: Khi đă hết thời hạn điều tra mà không chứng minh được bị can đă thực hiện tội phạm th́ Cơ quan điều tra phải ra quyết định đ́nh chỉ điều tra. Nếu vụ việc đă được đ́nh chỉ th́ các biện pháp ngăn chặn, kể cả tạm giam, phải được huỷ bỏ- Điều 94 (1) Bộ luật Tố tụng h́nh sự.  Nên so sánh mấy quy định này của Việt Nam này với thực tiễn ở Hoa Kỳ về việc tạm giam và quyền dược xử mau chóng theo Hiến Pháp, dược nói tới trong việc bàn luận về vụ Barker chống Wingo, nói dưới đây (5 năm bị tù trước khi đem xử)  

 

Tuy nhiên, việc điều tra có thể lại được thực hiện theo danh nghĩa phục hồi điều tra, điều tra bổ sung và điều tra lại. Bộ luật Tố tụng H́nh sự Điều 121. Không bị can nào lo lắng ǵ nhiều về sự kéo dài này của quá tŕnh điều tra nếu nó không ảnh hưởng đến quyền tự do của họ. Nhưng các thủ tục này có thể đưa tới những thời hạn tạm giam khác không? Tuy khoản 6 Điều 121 Bộ luật Tố tụng h́nh sự quy định cơ quan điều tra có thể băi bỏ các biện pháp ngăn chặn (bao gồm cả giam giữ), điều khỏan đó cũng nói là nếu không có lư do để tiến hành biện pháp tạm giam th́ việc tạm giam và gia hạn tạm giam kèm theo thủ tục phục hồi điều tra và điều tra bổ sung sẽ không vượt quá: (a) đối với phục hồi điều tra: 2 tháng cho tội phạm ít nghiêm trọng; 3+2 tháng cho tội phạm nghiêm trọng và rất nghiêm trọng; 3+3 tháng cho tội phạm đặc biệt nghiêm trọng; (b) đối với điều tra bổ sung theo yêu cầu của Viện kiểm sát: 2+1 tháng.

 

      Thực tiễn của Hoa Kỳ trong việc bắt giữ và tạm giam

 

Các chuẩn mực hiến định có thể được áp dụng cho việc bắt giữ và tạm giam xuất phát từ Sửa đổi Hiến pháp số 4 về khám xét và bắt giữ (đă được nói ở trên) và Sửa đổi Hiến pháp số 5 của Hiến pháp Hoa Kỳ mà một phần quy định như sau: ‘Không ai bị buộc phải trả lời về một tội đưa tới tử h́nh hoặc một sự vi phạm nghiêm trọng khác, trừ khi đă bị Đại đoàn bồi thẩm  ra lệnh truy tố; cũng như sẽ không bị buộc phải làm chứng chống lại bản thân ḿnh trong bất kỳ vụ án h́nh sự nào.’

  

      Chuẩn mực trong Sửa đổi Hiến pháp số 4

     

Các quy tắc được luật của các tiểu bang phát triển qua nhiều năm từ những chuẩn mực hiến pháp liên bang ghi trong Sửa đổi số 4, là những quy tắc sau:

 

a) Việc bắt giữ với lệnh có hiệu lực sẽ được coi là hợp lư và có giá trị theo cả Hiến pháp Hoa Kỳ và pháp luật tiểu bang. Trong trường hợp bắt ở nhà, cho dù có lệnh bắt giữ th́ hầu hết các tiểu bang đều bắt buộc nhân viên cảnh sát thông báo mục đích trước khi vào nhà; nếu không làm như vậy th́ sẽ làm cho lệnh bắt không có giá trị. Ở đây có ngoại lệ đối với sự bắt buộc này, tức là nhân viên công lực có thể đạp cửa ập vô không báo trước, nếu là trong trường hợp khẩn cấp, chẳng hạn trong trường hợp có căn cứ thỏa đáng là có tội phạm bạo lực, người bị t́nh nghi có vũ khí và có lẽ đang ở trong nhà và có thể sẽ bỏ trốn nếu không bắt.

 

b) Việc bắt giữ không có lệnh cũng có giá trị theo thông pháp (common law) và luật thành văn tiểu bang. (i) Theo thông pháp và theo Sửa đổi số 4, cảnh sát và tư nhân đều có quyền bắt không cần lệnh nếu có hành vi trọng tội được thực hiện trước sự chứng kiến của họ (phạm tội quả tang), hoặc đối với tội nhẹ hơn nhưng vi phạm đó gây ra mất trật tự ngay trước mắt họ, vụ US kiện Watson, 423 US 411 (1976) (Như vậy, một khinh tội nhưng không gây mất trật tự, cho dù là được thực hiện có sự chứng kiến của cảnh sát th́ việc bắt giữ vẫn cần có lệnh) (ii) Theo luật thành văn các tiểu bang, hầu hết các tiểu bang cho phép cảnh sát, và ở một số tiểu bang, cho phép một tư nhân có quyền bắt không cần lệnh cả đối với trọng tội và khinh tội được thực hiện trước mắt họ cho dù nó có xâm hại đến trật tự trị an hay không. Hơn nữa, đối với trọng tội được thực hiện không có sự chứng kiến của họ, th́ cảnh sát vẫn có quyền bắt người mà cảnh sát có cơ sở để tin rằng người đó đă thực hiện trọng tội này, trong khi tư nhân có thể bắt về một trọng tội chỉ khi nào tội phạm đó thực sự đă được thực hiện trên thực tế và anh ta có lư do hợp lư để tin rằng người này có tội.

 

Tiêu chuẩn hiến định cho việc bắt giữ không cần lệnh là căn cứ thỏa đáng (probable cause) . Tối cao Pháp Viện  Hoa Kỳ tuyên bố nguyên tắc chung này đối với việc bắt không cần lệnh: tại thời điểm bắt, cảnh sát cần phải có căn cứ thỏa đáng, nói một cách khác, sau khi người cảnh sát biết do tự ḿnh hoặc qua người cung cấp tin, cảnh sát thấy các thông tin về sự việc và hoàn cảnh tại thời điểm bắt là đáng tin cậy và đủ để một người cẩn thận tin rằng bị can đă thực hiện hoặc đang thực hiện hành vi phạm tội, vụ Draper kiện Chính phủ Hoa Kỳ 358 US 307 (1959).

 

Thời gian và địa điểm bắt cũng ảnh hưởng tới hiệu lực của việc bắt giữ cho dù có căn cứ thỏa đáng để bắt giữ. Việc bắt không cần lệnh trong thời gian ban ngày và ở nơi công cộng được công nhận, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Watson, 423 US 411 (1976). Việc bắt không cần lệnh tại nhà của bị can trong sự truy đuổi tức th́ cũng được công nhận, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Santana 427 US 38 (1976). Việc bắt giữ thông thường, mà không có lệnh, th́ không có giá trị, kể cả đối với một trọng tội, nếu như khi bắt th́ lại vào nhà người bị t́nh nghi mà không được sự đồng ư của người ta, vụ Payton chống lại New York, 445 US 573 (1980).

 

Giải thích thế nào là việc bắt giữ, Tối cáo Pháp Viện trong án Sở Di dân kiện Delgado 466 US 1984 cho rằng việc ‘dừng’ một người lại để xem xét nhận dạng th́ không phải là bắt hoặc tạm giam theo Sửa đổi số 4. Nhưng nếu một người từ chối không nói ḿnh là ai và sau đó cảnh sát cho biết anh ta không được tự do bước rời đi th́ đó là bắt giữ và tạm giam, vụ Brown kiện bang Texas 433 US 1979.

 

Việc bắt giữ/tạm giam để lấy thông tin phải có cơ sở thỏa đáng và phải tạm thời, không lâu hơn thời gian cần thiết để kiểm tra hoặc loại bỏ sự nghi ngờ. Do đó, khi người bị nghi ngờ vận chuyển ma tuư, cho dù bị xét hỏi hợp pháp trong đám đông tại sân bay, bị đưa tới cơ quan công an cách xa 40 feet mà không có căn cứ thỏa đáng th́ sẽ là việc bắt giữ bất hợp pháp. Vụ Florida kiện Roger 469 US 491 (1983). Cũng là việc giam giữ trái pháp luật nếu chuyên chở, khi chưa có căn cứ thỏa đáng, một người bị nghi ngờ tới cơ quan công an để lấy dấu tay mà không được sự đồng ư của người này (dấu tay của người này sẽ được bỏ đi do không được thừa nhận trong vụ án)  . Vụ Hayes kiện Florida, 84 L.Ed. 705 (1985). Việc sử dụng vũ lực có thể gây chết người trong việc bắt giữ một người bị t́nh nghi phạm trọng tội mà người đó không có vũ khí là việc bắt giữ người không hợp lư theo Sửa đổi Hiến pháp số 4, nếu việc làm đó là không cần thiết để ngăn chặn sự bỏ trốn và cảnh sát không có căn cứ thỏa đáng để tin rằng người bị t́nh nghi có thể đe doạ tính mạng hoặc gây thương tích nghiêm trọng cho nhân viên cảnh sát hoặc người khác, vụ Tennessee kiện Garner, 85 L.Ed. 1(1985).

 

Tuy nhiên, những trường hợp tạm giam sau đây là có hiệu lực. Tạm giam 20 phút đối với một người bị nghi ngờ buôn bán ma tuư, lư do là vi hành vi lảng tránh của người đó, th́ không phải là bất hợp lư. Toà án xem xét thời gian ngắn của việc tạm giam, mục đích của việc tạm giam, thời gian hợp lư phải chăng, và việc chọn phương cách điều tra nào dễ đưa tới sự xác định hoặc loại bỏ mối nghi ngờ một cách nhanh chóng không, và sự chuyên cần trong việc thực hiện những cách thức này, án Hoa Kỳ chống lại Sharpe 84 L.Ed. 605 (1985). Toà án công nhận giá trị việc tạm ‘dừng lại’ trong thời gian ngắn một người bị t́nh nghi (dựa trên lệnh ‘truy nă’ [wanted] ) là đă có sự liên hệ với trọng tội đă xảy ra mà có thể gây ra sự đe doạ tới an ninh chung- án Hoa Kỳ chống Hensley, 469 US 1985.

 

Thời hạn cho việc bắt giữ và tạm giam trong thủ tục tư pháp cồng kềnh của Mỹ th́ đă hàm chứa trong chuẩn mực hiến định về ‘Quyền được xét xử nhanh’ (Right to A Speedy Trial) trong Sửa đổi số 6 Hiến pháp Hoa Kỳ, nói rằng: ‘Trong mọi thủ tục truy tố h́nh sự, bị can có quyền được xét xử mau chóng và công khai ... ‘ . Bị can được bảo đảm xét xử trong thời hạn hợp lư. Chuẩn mực hiến định này được áp dụng cho các toà án tiểu bang theo Điều khoản Diễn Tiến Luật Định (Due Process Clause) của Sửa đổi Hiến pháp số 14. Khi có vi phạm quyền của bị can về xét xử nhanh chóng th́ phải bác bỏ hoàn toàn các cáo buộc chống lại anh ta.  Vụ Strunk kiện Chính phủ Hoa Kỳ  412 US 434 (1973). Sở thuế đă kiện tổ chức chính trị của một số Việt kiều hải ngoại có tên Mặt Trận Quốc Gia Thống Nhất Giải Phóng Việt Nam đă có hành vi thu tiền bất hợp pháp trong cộng đồng người Việt ở Hoa Kỳ về tội trốn thuế, nhưng bởi v́ Sở thuế đă chậm trễ trong việc truy tố cho nên vụ kiện những anh em của người sáng lập và những người khác điều hành các tổ chức tài chính của Mặt Trận đă bị Toà án băi bỏ.

 

Chỉ khoảng thời gian trôi qua mà thôi thường là không đủ và thông thường việc chậm trễ trong ṿng 6 tháng th́ không có vấn đề ǵ. Quá 6 tháng, những yếu tố khác cần được cân nhắc trong một cuộc đắn đo cân nhắc để đánh giá liệu quyền được xét xử nhanh chóng có bị vi phạm hay không do việc tạm giam dài.  Án Barker v. Wingo, 407 US 514 (1972) liệt kê ra các yếu tố cần được xem xét: (1) khoảng thời gian chậm trễ, (2) lư do chậm trễ, (3) sự đ̣i hỏi của bị can về quyền được xét xử, (4) thiệt hai đối với bị can, bao gồm việc tạm giam ngột ngạt trước khi xét xử, việc anh ta lo lắng là các người làm chứng của anh ta sẽ chết hoặc biến mất hoặc không c̣n nhớ câu chuyện. Toà án sẽ cân nhắc những lư do chậm trễ và xác định xem liệu cơ quan Nhà nước có ‘ nỗ lực một cách chăm chỉ và thiện ư’ để đưa bị can ra xét xử. Trong vụ Barker, phiên xét xử đă bị tŕ hoăn trong 5 năm sau khi bị can bị bắt. Bên công tố xin đ́nh hoăn nhiều lần nhưng bị can không phản đối mà cũng không đ̣i quyền được xét xử nhanh, cho đến 3 năm rưỡi sau khi bị bắt th́ mới nêu vấn đề. Toà án nhận thấy không có sự tổn hại nghiêm trọng cho bị can, người đó có vẻ như không muốn được xét xử nhanh. Nên so sánh luật án lệ Hoa Kỳ này về thời gian tạm giam và quyền được xử mau chóng với các điều 119 và 94(1) của Bộ Luật Tố Tụng H́nh Sự của Việt Nam đă bàn ở trên.

 

Thời gian để có quyền được xét xử nhanh bắt đầu tính từ ngày người đó bị coi là bị cáo, với bản cáo trạng hoặc một h́nh thức khác; và do vậy thời hạn của việc xét xử nhanh không được gồm thêm cả thời gian trước khi bị bắt. Viện công tố có thể cứ từ từ tiến hành điều tra, khám phá bằng chứng và khởi tố vụ kiện.

 

Sau cuộc tấn công khủng bố 9/11/2001, chính phủ Hoa Kỳ đă giam một số khá lớn người ngọai quốc trong một thời gian vô hạn định mà không có toà án thẩm xét hồ sơ, trong nhiều trường hợp với lư do vi phạm luật di dân (chỉ một phần nhỏ nghi can mới quen ai biết tổ chức khủng bố Al Qaeda), và cũng đưa ra lập trường là tạm giam để sở di dân gửi đương sự về nước không được coi là tạm giam h́nh sự .  Vào tháng sáu 2004, Tối Cao Pháp Viện Hoa Kỳ đă nh́n nhận quyền về thủ tục của các người bị giam được chất vấn việc giam giữ họ trước toà án dân sự Mỹ (tức là bác bỏ quan diểm của hành pháp là những người ấy phải kiện tại các ṭa án quân sự dưới quyền Tổng Thống tức tổng tư  lệnh quân đội) , bởi v́ khi không có toà án giám sát, hành pháp sẽ đi quá xa trong thói giam người mà không chính thức buộc tội danh.  Nhưng Tối Cao Pháp Viện chỉ nói về thủ tục sàng lọc các nghi can chứ không nói về việc xử lư các tên khủng bố sau việc đó . Ngày 29/6/2006, Ṭa này mới tuyên phán trong vụ Hamdan v. Rumsfeld (Hamdan là cựu tài xế cuả Osama bin Laden) là phiên xử  chính vụ các tù nhân al-Qaida và Taliban giam ở Guantanamo Bay không thể diễn ra trước uỷ ban quân sự, v́ các uỷ ban này không đủ tiêu chuẩn công b́nh của Bộ Quân Luật Mỹ và Các Hiệp Định Geneva, và do dó bất hợp pháp.

 

Có người khuyến cáo là Hoa Kỳ cần một hiệp định quốc tế về thời gian giam các nghi can khủng bố để có thể dung ḥa hai nhu cầu có vẻ mâu thuẫn, trong cuộc đương đầu thế nào cũng kéo dài của Hoa Kỳ chống lại khủng bố, mà cuộc đương đầu ấy cũng cần phải có khả năng duy tŕ bền bỉ , nghĩa là không phá hoại đi các giá trị tự do của nền pháp trị của Mỹ :  (1) để tránh được những cuộc tấn công khủng bố tai hại bất ngờ, phải có quyền giam vài nghi can khủng bố mà không cần khởi tố, và  (2) để tránh sự vi phạm nhăn tiền các nguyên tắc luật pháp căn bản chống lại việc giam người mà không chính thức khởi tố, do đó làm tiêu tan lối sống và các dân quyền của dân tộc Mỹ, và hơn nữa, làm mất uy tín Hoa Kỳ và sự công tác quan trọng của các nước khác và làm phát triển thêm hàng ngũ bọn khủng bố (hiện đă có 75%-90% quần chúng tại các nước Hồi giáo hoan nghênh có thêm kháng chiến chống Mỹ ở Iraq) .

 

Vấn đề thăng bằng (hay dung ḥa) nhu cầu an ninh chống lại khủng bố với các dân quyền trong một nền dân chủ là một vấn đề khó khăn cho toàn cầu.  Ông thẩm phán Jackson của Tối Cao Pháp Viện Mỹ đă nói: ‘ Hiến Pháp không phải là một thỏa ước để tự tiêu diệt’.  Vấn đề này đặc biệt khó khăn cho Châu Âu, nơi mà bọn khủng bố ‘đang vận dụng các tự do dân sự của các nước dân chủ Châu Âu và ... đang đi tuyển lựa các nơi trú an toàn’ (đó là lời Giáo sư Gilles Kepel của Viện Chính Trị Học ở Paris).  Tại Anh, tu sĩ Hồi Abu Qatada, là người có nhiều  liên hệ với bọn khủng bố trên toàn thế giới, kể cả Al Qaeda, và  nói vọng từ ngôi đền của ông tại Luân Đôn mà súi dục thánh chiến cho một số nghi can trong vụ nổ bom xe lửa ở Madrid , nhưng lại được Toà Án Tối Cao nước Anh ra lệnh thả ra khỏi t́nh trạng  giam giữ mà không xét xử, Ṭa Án này tuyên bố là Đạo Luật về An Ninh năm 2001 cho phép giữ như vậy là bất hợp pháp.  Sau khi tranh luận sôi nổi, nước Anh thông qua một đạo luật mới cho phép giam giữ theo dạng ‘lệnh kiểm sóat’, như là dùng thiết bị điện tử đeo vào thân thể, bắt theo giờ giới nghiêm chặt chẽ, hạn chế dùng điện thọai và Mạng Internet. Vào tháng ba,2005, Câu Lạc Bộ Club of Madrid, một tổ chức độc lập có 55 thủ lănh quốc gia hay chính phủ đương nhiệm hay đă măn nhiệm, đă thông qua ‘Nghị Tŕnh Làm Việc Madrid’ kêu gọi ‘Một đáp ứng dân chủ toàn cầu chống lại mối đe dọa khủng bố toàn cầu’ với sự cộng tác tốt đẹp hơn giữa các nước dân chủ để chống khủng bố mà vẫn bảo đảm được các dân quyền; trong số các biện pháp, nghị tŕnh này cũng kêu gọi viện trợ cho các nước nghèo, để diệt được nguyên nhân cỗi rễ của nạn khủng bố: nghèo đói và tuyệt vọng (Boston Globe, 13 tháng 3, 2005).

 

Mặt khác, trong các vụ h́nh sự thông thường tại Hoa Kỳ, nhiều ṭa án, nhất là các toà của các tiểu bang, đă nỗ lực gỉai quyết nạn tồn đọng các vụ đại hinh bằng cách đưa ra các hạn chót phải đẩy các vụ ra phiên xử, dù rằng lư do tồn đọng có thể thuộc nhiều lọai: cần thời gian để phân tích DNA, công tố viên và luật sư chậm trễ, thiếu thẩm phán xét xử, diều tra viên, và ngừơi tốc kư.  Thí dụ, tại Massachusetts, những vụ đại h́nh tồn đọng hơn một năm trước khi xử đă tăng từ 1822 vụ vào năm 2001 đến 3358 vụ vào năm 2004 (53% toàn thể các vụ) .  Ṭa sơ thẩm đă ấn định hạn chót để xử các vụ đại h́nh là 360 ngày cho các vụ cố sát và các tội  nghiêm trọng khác, và 180 ngày cho các tội danh nhẹ hơn. Nhưng có vài luật sư lại không muốn xét xử mau mà lại mong kéo dài các giai đọan tiền xét xử (pre-trial) để mặc cả với công tố  để đạt một h́nh phạt nhẹ hơn hay là để có triển vọng được tha bổng trong phiên xử, một khi mà, với thời gian, các nhân chứng biến mất, bằng chứng bay đi mất, và kư ức th́ mai một. Có sự khác biệt giữa các vụ cố sát hầu như luôn luôn tiến tới phiên xử, và các vụ đại h́nh khác mà 90% được giải quyết theo lối nhận tội, sau khi cuộc điễu tra đầy đủ đă phát hiện các sự kiện kết tội (Boston Globe, ngày 14/3/2005)

           

      Chuẩn mực trong Sửa đổi Hiến pháp số 5

 

Quyền không phải đưa ra lời tuyên bố tự buộc tội quy định trong Sửa đổi số 5 đă được minh họa cụ thể trong án Miranda (năm 1966), án này yêu cầu những viên chức bắt giữ phải nói với người bị t́nh nghi mà họ định bắt giữ những từ sau hoặc những từ tương tự như vậy: ‘Anh có quyền im lặng. Bất kỳ lời khai nào của anh sau này đều có thể được sử dụng để chống lại anh trước toà. Anh có quyền nhờ luật sư và nếu anh không thể thuê được luật sư th́ anh sẽ có một luật sư theo chỉ định nếu anh muốn vậy’. Vụ Miranda kiện Arizona 385 US 436 (1966).  Trong nhiều địa phương tại Hoa Kỳ, nhừng lời cảnh báo mà cảnh sát phải dùng nói đây  đă được dịch ra các thứ tiếng ngoại quốc, kể cả tiếng Việt, để dùng khi bắt giữ những nghi can không nói tiếng Anh.

 

Quyền im lặng có nghĩa là không phải nói ǵ, khi bị bắt và sau đó, khi bị tạm giam và chính thức bị truy tố, để chứng minh ḿnh vô tội và gánh nặng dẫn chứng được chuyển sang cho Nhà nước hoặc công tố. Ngược lại, có thể cho rằng bất kỳ hệ thống tố tụng h́nh sự nào mà quy định gánh nặng dẫn chứng trong truy tố h́nh sự là Nhà nước phải gánh lấy và bị can không có nghĩa vụ đưa ra chứng cứ chứng minh sự vô tội của ḿnh, th́ hệ thống tố tụng ấy theo lo-gic, phải chấp nhận quyền im lặng, nhất là nếu cũng có quy định cấm sự tra tấn và ép cung.

 

Nhưng sau vụ khủng bố tấn công 9/11, khi gặp phải sự im lặng của các nghi can khủng bố trong lúc thẩm vấn, nhiều nhân viên t́nh báo Mỹ, kể cả các thẩm vấn viên quân sự và nhân viên Cơ Quan T́nh Báo Trung Ương CIA, đă dùng đến những kỹ thuật thẩm vấn cực đoan, có khi lên tới mức độ  tra tấn người bị giữ, không những tại các trung tâm giam giữ ngoài mặt trận tại Iraq và Afghanistan, và tại Căn Cứ Guantanamo (ở Cuba), trong thẩm quyền của Hoa Kỳ, mà c̣n tại các quốc gia khác như Jordan và Ai-Cập, nơi mà Hoa Kỳ đă gửi tù nhân tới để thẩm vấn ác liệt ( Lối cho thầu lại việc thẩm vấn này được gọi là ‘ mua nguồn tiếp trợ tra tấn từ bên ngoài’, ‘outsourcing torture’).

 

Hiệp Định về Chống Tra Tấn và Cách Đối Xử hay Trừng Phạt Độc Ác, Bất Nhân hay Hạ Nhân Phẩm Khác, mà Hoa Kỳ đă phê chuẩn năm 1994, cấm tra tấn bất cứ người nào, v́ bất cứ lư do ǵ, do bất cứ chính quyền nào, mà ‘không có một ngọai lệ nào’, nghĩa là Hiệp Định được áp dụng cho tất cả mọi người, kể cả các người chiến đấu thù nghịch (enemy combatants) và các kẻ khủng bố; và không ai có thể tránh Hiệp Định bằng cách  ‘mua nguồn tiếp trợ tra tấn từ ngoài’ trong việc thẩm vấn.  Nhiều người Mỹ, uất giận cuộc tấn công thường dân một cách tàn ác  9/11, sẽ sẵn sàng đồng ư dùng tra tấn trong trường hợp ‘có bom đang tich tắc sắp nổ’ (‘ticking bomb’), trong đó sắp có một cuộc khủng bố tấn công gây chết chóc và có tra tấn mới có thể ép được tên nghi can khủng bố nói rơ cuộc âm mưu để mà cứu cả bao nhiêu ngàn người vô tội, và trong đó nếu từ chối không dùng tra tấn mà để cho một cuộc tấn công nữa sảy ra th́ thật là sai lầm. Ngày 21/3/2005, Cựu Đại sứ Anh ở Uzbekistan, là Craig Murray cho biết là đă ba năm nay, Hoa Kỳ vẫn thường lệ đưa các nghi can khủng bố cho Uzbekistan, một chế độ chuyên dùng tra tấn để lấy lời thú tội (như tả trong Tờ Tŕnh về Nhân Quyền của Bộ Ngọai Giao Hoa Kỳ) và trưởng đ̣an CIA ở Uzbekistan nói với Phó Đại sứ của ông là CIA biết rằng tin t́nh báo của họ có lẽ do tra tấn mà thu lượm được nhưng mà ‘không sao cả’ v́ dùng tra tấn mà thu lượm tin t́nh báo không phải là bất hợp pháp và chỉ bất hợp pháp nếu dùng nó trong diễn tiến ṭa án (Boston Globe 24/3/2005).  Gíao sư Heymann Trường Harvard tả t́nh huống này như sau: cấp cao muốn được phép đi xa; các luật gia cung cấp luận cứ ‘chính đáng’ và đặc miễn; và cấp dưới cùng đă đi xa quá.  Có một số những viên chức trung cấp suy nghĩ đúng, như tóan điều tra hỗn hợp của Bộ Quốc Pḥng về hành hạ tù tại Guantanamo vào tháng 12,2002, đă tuyên bố không liên lụy đến cách tra hỏi độc ác ở đó (tiết lộ gần đây trong một tờ tŕnh gỉai mật, Boston Globe 16/3/2005). Cho đến nay, có 27 người bị Mỹ giam giữ ở Iraq và Afghanistan bị sát hại hay nghi là bị sát hại, tuy rằng việc Mỹ mất uy tín được giảm bớt một chút nhờ đem nhiều binh sĩ ra ṭa án quân sự (Boston Globe, 26/3/2005).

 

Xét cho cùng, sự tra tấn, ng̣ai chuyện rơ ràng đi ngược lại luật quốc tế và quốc nội, cũng không sản xuất ra được tin tức đúng mà lại có thể đưa đến những lời khai láo, và do đó không thể cứu dân chúng khỏi ‘bom đang tích tắc sắp nổ’, và hơn nữa, có thể tạo thêm hàng ngũ bọn khủng bố và khiến người Mỹ bị tra tấn trả thù khi bị bắt. Cách khác tốt hơn để có tin t́nh báo đầy đủ để chống khủng bố là: thẩm vấn kỹ lưỡng, bỏ tiền ra mua và đối chiếu các đữ kiện t́nh báo, và phân tích cẩn thận.

 

Tại Hội Nghị T́nh Báo Ṭan Quốc  tháng hai 2005, gồm 600 người trong ngành này, kể cả 2 cựu Giám Đốc CIA, và các viên chức hiện thời của Sở Điều Tra Liên Bang FBI và Cơ Quan An Ninh Quốc Gia (National Security Agency) , các dân biểu, các nhà thầu quốc pḥng và các chuyên gia về t́nh báo trong các cơ quan nghiên cứu, có ông Bill Tierney, một thẩm vấn viên của quân đội Mỹ tại Iraq, sau khi thốt lên nói :’Bọn nghi can không chịu khai !’  và ‘Chúng ta làm việc kiện tụng hay chiến đấu trong chiến tranh đây?’, th́ đồng ư là thẩm vấn viên dầy kinh nghiệm phải biết tự kiềm chế khuynh hướng thích thú tṛ tàn ác và dùng ‘thông minh hơn là đấm đá’ (smarts over smacks), nghĩa là các kỹ thuật tâm lư có hiệu quả hơn.  Ngày 23/3/2005, Bộ Quốc Pḥng sọan một tờ tŕnh sơ bộ 142 trang, ‘Chủ Trương Chung về Công Tác Giam Giữ’, để ra lệnh cho các lực lượng quân sự Mỹ áp dụng chính sách nhân đạo cho các người bị giam và che chở cho họ chống lại mọi hành vi bạo động, ăn cắp, nhục mạ,trả thù, dù rằng người bị giam khiêu khích họ . (Boston Globe, 13/2 và 9/4/2005).

 

Các biện pháp thay thẾ cho tạm giam: cấm đi khỏi nơi cư trú, bảo lănh và bảo đảm bằng tiền

 

      Cấm đi khỏi nơi cư trú.

Điều 91 Bộ luật Tố tụng H́nh sự Việt nam: Thay cho tạm giam, những người có quyền bắt và tạm giam một người có thể đưa ra lệnh cấm đi khỏi nơi cư trú (buộc ở tại nhà), nếu bị can, bị cáo có nơi cư trú rơ ràng và nộp đơn cam kết không rời khỏi nơi cư trú (trừ khi được phép rời nơi cư trú tạm thời có lư do chính đáng) và sau đó tŕnh diện tại nơi được quy định trong giấy triệu tập. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ở địa phương nơi người này cư trú sẽ được thông báo và giao cho quyền giám sát và quản lư việc cấm đi khỏi nơi cư trú. Việc vi phạm lệnh cấm đi khỏi nơi cư trú sẽ phải chịu h́nh phạt.

 

      Bảo lănh.

Điều 92 Bộ luật tố tụng H́nh sự. Căn cứ vào tội danh và mức độ trầm trọng của hành vi phạm tội và nhân thân của bị can, bị cáo, người này có thể được bảo lănh bởi hai người họ hàng có đạo đức tốt và ư thức chấp hành pháp luật hoặc do lănh đạo cơ quan, tổ chức nơi người này làm việc, đảm bảo rằng người này sẽ không tiếp tục phạm tội và sẽ có mặt theo giấy triệu tập. Cơ quan có thẩm quyền bắt và tạm giam th́ cũng có quyền quyết định chấp nhận việc bảo lănh thay cho việc tạm giam.

 

      Bảo đảm bằng tiền.

Điều 93 Bộ luật Tố tụng H́nh sự. Thay cho việc tạm giam việc bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản có thể được cơ quan có thẩm quyền chấp nhận sau khi cân nhắc tội danh và mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm tội, nhân thân và tài sản của bị can, bị cáo. Bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản sẽ bị tịch thu nếu người này vắng mặt không có lư do chính đáng và người đó bị áp dụng biện pháp ngăn chặn khác. C̣n nếu không có chuyện ǵ, tiền và tài sản này sẽ được trả lại sau khi đă hoàn tất các nghĩa vụ.

 

      Thực tiễn Hoa Kỳ về các biện pháp thay thế tạm giam: quản chế và bảo đảm bằng tiền

 

Trong khi chờ đợi được xét xử, toà án Mỹ cũng có những biện pháp thay thế tạm giam, (1) để tiết kiệm chi phí ăn ở của tù nhân đă lên quá cao trong các nhà tù của tiểu bang và liên bang (Hoa Kỳ là nước có tỷ lệ tù nhân cao nhất trong các nước phát triển, có 2 triệu tù, tức là gấp 5 lần quốc gia Tây Phưong kế ngay sau đó, mà trong đám tù đó th́ quá bán là người Mỹ đen, mặc dầu tỷ lệ người da đen trong dân số là 12%) ; và đồng thời (2) để kiểm soát sự đi lại của bị can và để đảm bảo người này sẽ có mặt ở toà cho các thủ tục tố tụng.

 

      Kiểm soát do Pḥng quản chế của toà án

Trong thời gian tiền xét xử, việc cấm đi khỏi nơi cư trú chỉ là một trong nhiều biện pháp được dùng để kiểm soát bị cáo khi chưa xét xử. Bởi v́ hệ thống xă hội của Hoa Kỳ tôn trọng quyền tự do đi lại và mong muốn bị cáo tiếp tục làm việc và làm một thành phần có sản xuất trong xă hội, cho nên đă có nhiều biện pháp khác được điều hành bởi các nhân viên quản chế của Pḥng Quản chế trong toà án, do thẩm phán trực tiếp chỉ đạo:

 

1. Bị can có thể được trả tự do trên cơ sở tự cam kết cá nhân, nhưng trong nhiều trường hợp bị can cũng phải kư một hợp đồng với Pḥng Quản chế của Toà án, trong đó bị can cam kết tuân thủ pháp luật của tiểu bang và liên bang, thông báo sự thay đổi địa chỉ nơi cư trú và nơi làm việc, báo cáo thường xuyên bằng cách gặp hoặc gọi điện cho nhân viên giám sát, xin phép khi đi ra khỏi tiểu bang (có một số người Việt Nam phạm tội đă phải xin phép mới được quay về Việt Nam thăm viếng trong khi chờ xét xử) và bị cấm làm một số việc nhất định như không được đến gần nạn nhân (nạn nhân đánh lộn trên đường phố hay là vợ của bị can đă bị ngược đăi trong gia đ́nh) hoặc cấm đến nơi mà anh ta bị cho là đă có hành vi phạm tội (chẳng hạn cửa hàng nơi anh ta thực hiện hành vi ăn cắp hoặc ăn trộm).

 

2. Đồng thời, cũng có biện pháp sử dụng kỹ thuật để theo dơi và kiểm soát bị can, chẳng hạn, buộc bị can đeo thiết bị điện tử ở chân nhờ đó chính quyền có thể theo sát anh ta cả 24 giờ/một ngày.

 

      Bảo đảm bằng tiền

 

Quyền đặt bảo đảm bằng tiền (bail) để được tự do tạm thời trong khi chờ xét xử được ghi nhận trong Sửa đổi số 8 Hiến pháp Hoa Kỳ, trong đó có ghi: ‘Không được ấn định số tiền bảo đảm ở mức độ quá đáng’. Bảo đảm có thể thực hiện bằng tiền mặt hoặc sự bảo đảm của người khác bằng tài sản của họ (chẳng hạn một ngôi nhà) hay cam kết của họ sẽ trả tiền nếu bị can bỏ trốn (các công ty bảo đảm). Nếu mức bảo đảm quá cao, luật sư của bị can có thể kháng cáo tới toà phúc thẩm để xem xét lại và xin giảm số tiền bảo đảm.

 

Tuy nhiên, có ngoại lệ không cho phép đóng tiền bảo đảm nếu bị can nguy hiểm cho xă hội, trong trường hợp này Toà án có thể tiếp tục tạm giam bị can chờ xét xử. Luật buộc phải mở phiên ṭa xét xử đối với trường hợp tạm giam không cho bảo đảm để luật sư của bị can có thể tŕnh bày chứng cứ chống lại quyết định của Toà án về tiếp tục tạm giam bị can.

 

I I I . Quyền CÓ NgườI bào chữa

 

Điều 132 Hiến pháp Việt Nam đảm bảo quyền bào chữa cho bị can, bị cáo, họ có thể tự bào chữa hoặc nhờ luật sư bào chữa. Điều này của Hiến Pháp cũng quy định rằng các tổ chức luật sư được thành lập để giúp đơ cho các bị can và những người tham gia tố tụng khác bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Điều 11 Bộ luật Tố tụng H́nh sự khẳng định lại việc đảm bảo quyền bào chữa và bổ sung thêm rằng Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án có nhiệm vụ bảo đảm cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa.

Khi nào có luật sư bào chữa?

 

Như vậy, đương sự không có quyền có luật sư tại thời điểm bị bắt mà chỉ có quyền yêu cầu luật sư sau khi đă bị tạm giữ.

 

Bị can ở Hoa kỳ cũng ở trong t́nh trạng pháp lư tương tự, ngoại trừ việc bị can sẽ được người bắt giữ anh ta thông báo về quyền của anh ta có luật sư từ lúc bắt giữ trở đi, theo luật Miranda như sau: người bắt giữ phải thông báo miệng rằng bị can có quyền yêu cầu luật sư có mặt trước khi bị can cung khai với nhân viên công quyền bắt ḿnh và bị can có quyền im lặng cho đến khi luật sư có mặt. Bộ Luật Tố Tụng H́nh Sự Việt Nam không buộc phải cảnh báo về quyền có luật sư này, nhưng quy định , trong điều 11  nói trên, về nhiệm vụ của tất cả các cơ quan công quyền liên hệ phải bảo đảm  cho bị can được sử dụng quyền có luật sư từ lúc tạm giữ trở đi .  Điều 58 (đoạn 1) BLTTHS nói rơ về  điểm này: đối với người bị bắt giữ trong các trường hợp khẩn cấp và bị bắt quả tang, người bào chữa sẽ tham gia khi  có quyết định tạm giữ; ng̣ai ra [nếu không hay chưa có tạm giữ mà chỉ có điều tra về một tội phạm hay một người] th́ luật sư biện hộ chỉ tham gia diễn tiến h́nh sự sau khi đă có khởi tố, tức tới giai đọan thủ tục tương đương với việc nạp văn kiện truy tố hay là việc bồi thẩm đ̣an lớn (grand jury) đưa ra cáo trạng tại Hoa Kỳ.

 

Nhưng trong trường hợp tội xâm phạm an ninh quốc gia mà cần giữ bí mật điều tra , th́ luật sư chỉ tham gia tố tụng khi kết thúc điều tra. Điều 58 Bộ luật Tố tụng H́nh sự, khoản  (1).  [ Nên so sánh thực tiễn thi hành tại Mỹ sau biến cố 9/11 cho các người chiến đấu thù nghịch, bàn ở dưới đây].

 

Ng̣ai ra, Điều 58(2) (b) Bộ Luật Tố Tụng H́nh Sự định rằng luật sư biện hộ có quyền nạp đề nghị cho cơ quan điều tra để xin được báo trước về thời điểm và nơi chốn thẩm vấn bị can để c̣n đến tham dự . Chữ ‘đề nghị’ và thực tiễn thi hành tại Việt nam khiến cho luật sư biện hộ gặp khó khăn trong việc đến tham dự thẩm vấn để  bảo vệ quyền lợi thân chủ. Trong Khóa Tập Huấn Luật Sư vào tháng 4,2004 tại Hà Nội, do Bộ Tư Pháp, Đ̣an Luật Sư Hà Nội, và Tổ Chức Nhịp Cầu Công Lư Quốc Tế(International Bridges to Justice) (Geneva) tổ chức,  các viên chức cao cấp của Bộ và Ông Chánh Ṭa Ṭa H́nh Sự Toà Án Nhân Dân Tối Cao đồng ư là cần cải tổ luật pháp thêm nữa để luật sư có thể hiện diện sớm hơn trong diễn tiến h́nh sự, v́ rằng trong thực tế có những trườnh hợp luật sư không được thông báo để bắt đầu làm việc cho thân chủ trong suốt 9 ngày và trong các vụ liên quan đến an ninh quốc gia, không có luật sư biện hộ cho đến khi điều tra xong.

Làm sao có luật sư bào chữa?

 

Điều 57 Bộ luật Tố tụng H́nh sự. Người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có thể lựa chọn người bào chữa cho ḿnh là luật sư hoặc bào chữa viên nhân dân hoặc là người đại diện hợp pháp của ḿnh. Nếu bị can, bị cáo không mời người bào chữa th́ Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát hoặc Toà án phải yêu cầu Đoàn luật sư phân công Văn pḥng luật sư cử người bào chữa cho họ, hoặc đề nghị Uỷ ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, hoặc một  tổ chức thành viên của Mặt trận cử người bào chữa cho thành viên của tổ chức ḿnh trong trường hợp bị can, bị cáo phạm tội có thể đưa đến tử h́nh hoặc bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc thể chất. Bị can, bị cáo và người đại diện hợp pháp của họ có quyền nhận hoặc yêu cầu thay đổi hoặc từ chối người bào chữa đă được chỉ định.

 

Tuy nhiên, trước khi làm việc với thân chủ của ḿnh, người bào chữa (do bị can, bị cáo lựa chọn hay do Đoàn luật sư, Uỷ ban mặt trận tổ quốc chỉ định) phải được cơ quan điều tra, viện kiểm sát, toà án chấp nhận bằng việc cấp giấy chứng nhận trong thời hạn ba ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của người bào chữa (đối với trường hợp bị tạm giữ th́ trong thời hạn 24 giờ). Cơ quan điều tra, viện kiểm sát, toà án có quyền từ chối cấp giấy chứng nhận khi có lư do cụ thể .BLTTHS, Điều 56 (4). Do đó, quyền bào chữa phụ thuộc vào ư chí của cơ quan điều tra (cảnh sát công an) , viện kiểm sát (bên buộc tội), tức các đối thủ của người luật sư bào chữa, chứ không chỉ phụ thuộc vào ư chí của một người trọng tài công tâm, tức là toà án xét xử . Điều này khác với thực tế ở Hoa kỳ, cho luật sư xác nhận vai tṛ biện hộ bằng một thư nhiệm cách (đại diện) nạp vào hồ sơ ṭa án.  Ông Chánh Ṭa Ṭa H́nh sự Ṭa Án Nhân Dân Tối Cao có ư kiến trong Khóa Tập Huấn Luật sư nói trên là :  cơ quan chính quyền, theo luật, có nhiệm vụ bảo đảm quyền bị can/bị cáo có luật sư (BLTTHS, Điều 11) và nếu cơ quan từ chối không cấp chứng chỉ nh́n nhận luật sư th́ phải có lư do cụ thể (BLTTHS, điều 56(4)), cho nên quyền có luật sư bào chữa được pháp luật bảo vệ chu đáo. Tuy nhiên, Ông đồng ư là trong thực tế, bởi v́ các hồ sơ thường không có lưu giữ thư đề nghị đại diện của luật sư, cho nên khó ḷng điều tra ra xem sự từ chối cấp giấy đại diện cho luật sư  có lư do chính đáng hay không , hay là chỉ v́ không có đề nghị đại diện của luật sư nào cả . 

 

Về phần gần 400 luật sư Việt Nam tham dự Khóa Tập Huấn, họ đưa ra hai điểm về vấn đề này trong bảng tóm lựơc những than phiền về t́nh trạng nghề nghiệp của họ:  (a) ǵanh quyền cấp chứng chỉ luật sư  đại diện cho cơ quan điều tra (cảnh sát) và viện kiểm sát, tức là những đối lập của luật sư trong diễn tiến h́nh sự, th́ chẳng khác ǵ để cho họ vừa là cầu thủ vừa là trọng tài;  (b)  trưởng pḥng cảnh sát công an thường gỉa vờ đi vắng không có mặt trong văn pḥng và nhân đó tŕ hơan việc cấp chứng chỉ đại diện cho luật sư cho đến ngày thẩm vấn, do đó không cho luật sư có đủ thời gian nói chuyện với thân chủ để chuẩn bị chu đáo hơn cho cuộc thẩm vấn; và hơn nữa, chứng chỉ đó chỉ cho phép một giờ đồng hồ tiếp súc với thân chủ, sau một chuyến du hành dài và tốn kém đến nơi giam giữ, cho nên không đủ để có một cuộc tham khảo đầy đủ với thân chủ.

 

Tất cả mọi ngừơi trong Khóa Tập Huấn, từ các thẩm phán đến các luật sư biện hộ, đồng ư là cần cải tổ thêm nữa luật và văn bản dưới luật về khía cạnh này của công việc luật sư .

 

Nên ghi thêm là người bảo vệ quyền lợi của các bên có liên quan trong vụ án (tức là các người khác hơn là bị can/bị cáo), bao gồm người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơn dân sự, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án (có thể là luật sư hoặc bào chữa viên nhân dân) cũng phải được sự chấp nhận của cơ quan điều tra, viện kiểm sát, toà án .  Điều 59 (1) Bộ luật tố tụng H́nh sự.

 

      Công việc của luật sư

 

Tuy nhiên, một khi người bào chữa đă tiến hành công việc của ḿnh th́ pháp luật quy định cho họ nhiều cơ hội để bảo vệ có hiệu quả các quyền lợi của khách hàng nếu họ dám làm, đặc biệt quy định họ được yêu cầu các cơ quan tiến hành tố tụng thi hành trách nhiệm giải thích và bảo đảm thực hiện các quyền và nghĩa vụ của tất cả các người tham gia tố tụng - Điều 62 Bộ luật Tố tụng H́nh sự.

 

Người bào chữa có thể thực hiện các hoạt động được quy định trong Điều 58 Bộ luật Tố tụng H́nh sự  để bảo vệ cho bị can/bịcáo, cụ thể như sau:

 

1. Gặp bị can/bịcáo đang bị tạm giam; và giữ bí mật về những thông tin thu được trong khi thi hành nhiệm vụ của ḿnh (  Điều 62 Bộ luật Tố tụng h́nh sự (3-f))

 

2. Đọc, ghi chép và sao chụp những tài liệu quan trọng trong hồ sơ vụ; thu thập tất cả các tài liệu, đồ vật, t́nh tiết liên quan đến việc bào chữa từ người bị tạm giữ, bị can, bị cáo, người thân thích của những người này hoặc từ cơ quan, tổ chức họ làm việc;

 

3. Đề nghị Cơ quan điều tra báo trước về thời gian và địa điểm hỏi cung bị can để có mặt khi hỏi cung bị can, nêu câu hỏi người bị tạm giữ, bị can để hỗ trợ họ trong quá tŕnh hỏi cung; cung cấp các tài liệu và đồ vật.  Điều 62, đoạn (3a), nhấn mạnh rằng người bào chữa có nghĩa vụ phải sử dụng mọi biện pháp do pháp luật quy định để làm sáng tỏ những t́nh tiết xác định người bị tạm giữ, bị can, bị cáo vô tội, những t́nh tiết giảm nhẹ trách nhiệm h́nh sự của bị can, bị cáo

 

4. Tham gia hỏi, tranh luận tại phiên toà; khiếu nại quyết định, hành vi tố tụng của cơ quan, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng.

 

5. Đề nghị thay đổi người tiến hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch

 

6. Kháng cáo bản án, quyết định của Toà án.

 

Một trong những vai tṛ quan trọng của người bào chữa là đảm bảo rằng bị can, bị cáo có quyền không bị bức cung, nhục h́nh (Điều 6-BLTTHS) và khuyến khích, động viên bị can, bị cáo không sợ hăi  hoặc bị bức cung mà nhận tội sai, thiệt hại đến lợi ích của họ. Người bào chữa có thể nói với bị can, bị cáo rằng họ không được coi là có tội  khi chưa có  chứng cớ về tội trạng của họ và chưa có bản án kết tội của Toà án đă có hiệu lực pháp luật (suy đoán vô tội ở Điều 9-BLTTHS) ; và pháp luật cũng quy định rơ rằng ‘Trách nhiệm chứng minh tội phạm [gánh nặng dẫn chứng] thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng. Bị can, bị cáo có quyền nhưng không buộc phải chứng minh là ḿnh vô tội ‘( Điều 10-BLTTHS). Các lời khai thú tội không phù hợp với các chứng cứ khác trong vụ án (v́ thế, suy đoán là do bức cung) sẽ không được coi là chứng cứ (Điều 72 (2)-BLTTHS). Điều  63 và phần c̣n lại của Chương V của Bộ luật Tố tụng h́nh sự quy định đầy đủ về nghĩa vụ của cơ quan Nhà nước thu thập chứng cứ trong các vụ án h́nh sự, để hoàn thành gánh nặng dẫn chứng của các cơ quan đó. Do đó, luật sư biện hộ có thể khuyến khích bị can, bị cáo có thể tận dụng các quy định này để không phải khai báo nhằm chứng minh là ḿnh vộ tội, và do đó họ được giữ im lặng, giống như Sửa đổi số 5 của Tuyên ngôn Nhân quyền trong Hiếp pháp Hoa kỳ.

 

Một vài điều khỏan trong BLTTHS có vẻ không nh́n nhận quyền giữ im lặng này, thí dụ, trong Điều 71 (về lời khai của ngừơi bị bắt và người bị tạm giam ) và Điều 72 (về lời khai của bị can/bịcáo),  có ghi là  họ ‘tŕnh bày về những t́nh tiết’. Điều này có nghĩa là họ bị bó buộc phải nói lên về các sự kiện hay không?  Thiết nghĩ nếu gỉai thích đúng các điều này th́ phải nói là các điều này cho bị can/bị cáo quyền nói, nhưng họ không bị bó buộc phải nói và có quyền giữ im lặng, v́ các điều này không dùng các chữ ‘phải tŕnh bày’, mà chỉ dùng chữ ‘tŕnh bày’, và hơn nữa, các điều  10 và 6 BLTTHS cũng nói  là ‘Trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng.  Bị can/bị cáo có quyền nhưng không buộc phải chứmg minh là ḿnh vô tộI’  và ‘Nghiêm cấm mọi h́nh thức truy bức, nhục h́nh’.   

Chỉ có Điều 83 BLTTHS dùng chữ ‘phải’ trong đọan nói rằng : ‘ Sau khi bắt hoăc sau khi nhận người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội quả tang, Cơ quan điều tra phải lấy lời khai ngay và trong thời hạn 24 giờ phải ra quyết định tạm giữ hoặc trả tự do cho người bị bắt’. Nhưng chữ ‘phải ‘ ở đây là nói về nghĩa  vụ của cơ quan nhà nước phải sốt sắng làm việc điều tra, c̣n bị can/bị cáo vẫn có quyền giữ im lặng.

 

      

      Quyền  CÓ  luật sư trong thực tế của Hoa kỳ

 

Sau đây, chúng ta sẽ thảo luận chi tiết thêm về quyền có luật sư được thông báo vào thời điểm bị bắt và bắt đầu bị tạm giũ, như trong lời cảnh báo của vụ Miranda, cũng như quyền có luật sư biện hộ trong tất cả các giai đoạn của thủ tục tố tụng h́nh sự, dựa trên Sửa đổi số 6 Hiến pháp Hoa Kỳ mà trong đó quy định: ‘Trong mọi thủ tục truy tố h́nh sự, người bị bắt có quyền được xét xử công khai, mau chóng và có sự giúp đỡ của luật sư để bảo vệ cho ḿnh ‘.

 

Như vậy, có 2 thứ quyền nhờ luật sư đại diện với các lư do nền tảng khác nhau: (1) quyền nhờ luật sư được quy định chi tiết trong cảnh báo Miranda, theo tinh thần Sửa Đổi Hiến Pháp số 5, sẽ xuất hiện  ngay khi bị can, bị cáo bị bắt giữ, phải chịu xét hỏi khi tạm giữ, và quyền giữ im lặng cũng như quyền nhờ luật sư trong giai đoạn này, cốt nhằm đảm bảo tính công bằng khi xét hỏi trong lúc tạm giữ,. (2) Quyền bào chữa theo Sửa đổi Hiến pháp số 6, chỉ khởi phát khi tố tụng h́nh sự đới tranh bắt đầu chính thức. Vụ Kirby kiện bang Illinois 406 U.S. 682,689 (1972). Quyền nhờ luật sư nhằm mục đích đảm bảo quyền của bị cáo được dựa vào luật sư như là cầu nối trung gian giữa họ và nhà nứơc và giao tiếp với cảnh sát chỉ thông qua luật sư.

 

1. Quyền nhờ luật sư khi bị bắt và tạm giữ trong Sửa đổi Hiến pháp số 5

 

Sau khi quy tắc Miranda được đặt ra năm 1966, cảnh sát vẫn gián tiếp vi phạm nó bằng cách không thông báo với bị can, bị cáo rằng luật sư của anh ta hoặc luật sư do người thân của anh ta thuê đă đưa ra đề nghị sẽ có mặt và bằng việc lừa dối luật sư về địa điểm tạm giam.  Commonwealth v. Sharman 389 Mass.287,291 (1983); Commonwealth v. McKenna 355 Mass. 313,324 (1969), Weber v. State 457 A2d 674,686 (Del 1983) , Haliburton v. State 476 SO 2d 192,194 (Fla 1985). Trong nhiều năm ở các toà án Hoa kỳ đă có những sự đấu tranh gay go chống sảnh sát về vấn đề tôn trọng quyền có người bào chữa này. Commonwealth v. Mavredakis ,430 Mass.848(2000) ở trang 861, quy định rằng ‘Khi một luật sư ra mặt nói danh tính của ḿnh với cảnh sát với tư cách luật sư thay mặt cho bị can, bị cáo th́ cảnh sát có nghĩa vụ dừng việc xét hỏi và thông báo với bị can, bị cáo yêu cầu của luật sư ngay lập tức. Nghĩa vụ thông báo khởi  phát khi luật sư gọi điện hay trực tiếp đến đồn cảnh sát’. Bản thân  bị can, bị cáo cũng có thể khẳng định quyền bào chữa của ḿnh. Vụ Edward v. Arizona 451 U.S. 477,484-485(1981) quy định rằng bị can, bị cáo đang bị tạm giữ nêu ra quyền có luật sư trong quá tŕnh xét hỏi có thể sẽ không bị xét hỏi thêm cho đến tận khi có luật sư hoặc trừ khi chính bị can, bị cáo chấp nhận tiếp tục nói chuyện. Cảnh sát cũng không thể sử dụng thủ thuật để nhử bị can, bị cáo khai báo, ví dụ bằng cách đề nghị giải thích về hệ thống tư pháp h́nh sự để mời anh ta nói. Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Johnson 812 F 2d 1329,1331 (1986). Cảnh sát không thể dùng lề lối xét hỏi ngụy trang bằng cách nhờ các nhân viên mật đóng giả tù nhân cùng ở tù một chỗ đó.  Nhân dân kiện Perkins 618 N.E. 2d 1275,1281-1282 (Ill.1993). Tuy nhiên, việc khai báo tự nguyện là có thể chấp nhận được; ví dụ sau khi yêu cầu có luật sư, bị can, bị cáo nói rằng ‘tôi nhận làm chuyện đó’, Commonwealth v. Saroust Noon 426 Mass.152,157 (1977), hoặc bị cáo ‘buột miệng’ khai báo, United States v. Guido 704 F 2d 675,678 (1983).

 

Tuy nhiên, có một số quy định chặt chẽ hơn về điều kiện để đ̣i quyền có luật sư. Tội phạm chuyên nghiệp không thể sử dụng quyền này để làm như thể là có ‘luật sư gia đ́nh’ (house counsel) do việc đă có những thành tích bất hảo trước đó. United States v. Masullo 489 F 2d 217,223 (1973). Thứ nhất, phải có một mối quan hệ luật sư - khách hàng thực sự; nếu luật sư không chính thức đại diện cho bị can, bị cáo, th́ luật sư không thể yêu cầu dừng xét hỏi. Một luật sư có thể đă đại diện cho một bị can, bị cáo trong một vụ bắn súng ống 30 tháng truớc đó, nhưng mà không có bằng chứng nào cho thấy rằng luật sư là người bào chữa cho anh ta trong vụ giết người hiện tại. Commonwealth v. Shipps,399 Mass.820 (1987). Thứ hai, cảnh sát không chịu trách nhiệm nếu người bào chữa không siêng năng và không đến đúng lúc. ‘Việc tạm dừng xét hỏi chỉ được thực hiện khi người bào chữa có mặt tại đồn cảnh sát trong thời gian hợp lư’, vụ Mavredakis, được trích ở trên.

 

2. Quyền nhờ luật sư sau khi có khởi tố chính thức trong Sửa đổi Hiến pháp số Sáu

 

Quyền này chỉ có ‘sau khi vai tṛ của chính quyền được chuyển từ điều tra sang khởi tố buộc tội và bị can, bị cáo nhận thấy rằng họ phải đối mặt với đội ngũ công tố viên của xă hội có tổ chức’. Vụ Kirby v. Illinois, supra , 689.

Cảnh sát làm bậy là lư do chính khiến cần phải có luật sự trong giai đọan này .  Cơ quan Điều Tra Liên Bang FBI đă vi phạm trầm trọng quyền bị can trong một số trường hợp.   Thí dụ, một cựu chiến binh anh hùng thời Đệ Nhị Thế Chiến, bị kết án oan uổng v́ FBI đưa tin tức sai, không được phục hồi danh dự cho đến lúc ông chết vào tuổi 78.

 

      Quyền có luật sư bào chữa này có từ lúc nào?

Quyền Bào chữa trong Sửa đổi Hiến pháp số Sáu xuất hiện ở giai đoạn đối chất ‘có tính cách hiểm nguy’ giữa bị can, bị cáo và cơ quan công tố của nhà nước. Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Wade,388 U.S. 218, 224 (1967). Công tác thường lệ đưa đơn đề nghị truy tố và lệnh bắt chưa phải là một sự khởi tố chính thức mở đầu tố tụng đới tranh. Vụ Commonwealth v. Smallwood, 379 Mass.876(1980).  Về vấn đề này,  Điều 58(1) Bộ Luật Tố Tụng H́nh Sự Việt Nam , như đă nói trên, bảo đảm cho quyền có luật sư bào chữa vào cùng một thời điểm khởi hành: lúc bắt đầu khởi tố vụ h́nh sự . Trong luật Mỹ, bị can không có quyền bào chữa nói trong Sửa đổi Hiến pháp số Sáu trong khi thương lượng nhận tội trước khi có khởi tố chính thức, Chính phủ Hoa Kỳ kiện Moody 206 F 3d 609,614 (2000), hoặc trong những thủ tục không có tính cách đối nghịch, ví dụ như chẩn bệnh thần kinh,  Chính phủ Hoa Kỳ kiện Bondurant 689 F 2d 1246,1249 (1982), hoặc một quyết định tŕnh thử độ rượu trong máu, Commonwealth v. Brazelton 404 Mass. 783,785 (1989). Một người không có quyền hỏi ư kiến luật sư bào chữa khi đứng làm chứng, ví dụ trước Bồi Thẩm Đoàn  Lớn (grand Jury) , vụ Perry v. Leeke 488 U.S. 272 (1989), trừ khi  người đó cần hỏi luật sư xem có nên viện dẫn quyền giữ im lặng không trả lời về hành vi của ḿnh để tránh tự buộc tội ḿnh, chiếu Sửa Đổi Hiến Pháp Số 5. . Quyền có luật sư này cũng bị hạn chế vào những tội cụ thể đang bị truy tố bởi v́ nó không ngăn cản cảnh sát xét hỏi những tội không có liên quan đế hiệ vụ. Vụ McNeil v. Wisconsin 501 U.S. 171,175 (1991).

 

      Làm thế nào để xác nhận quyền nhờ luật sư này?

Bị can, bị cáo phải khẳng định yêu cầu chỉ định luật sư hoặc tự thuê luật sư cho ḿnh.

Ảnh hưởng của quyền nhờ luật sư này như sau :  (i) Sau khi bắt đầu quyền nhờ luật sư này, mọi lời khai của bị can, bị cáo trong quá tŕnh xét hỏi lúc bị tạm giữ do cảnh sát thực hiện đều không được nhận vô hiện vụ, McNeil v. Wisconsin, supra, trang 179 . (ii) Công tố viên t́m cách tiếp xúc với một bị can, bị cáo nào đă có người bào chữa là vi phạm các quy tắc đạo đức, cho dù thực tế là bị can, bị cáo đi qua mặt luật sư của ḿnh để thảo luận về việc mặc cả nhận tội. United States v. Lopez 4 F 3d 1455(1993). (iii) Không thể có sự xét hỏi ngụy trang. Sau khi bản cáo trạng chính thức được lập, nhà nước không thể sử dụng những người báo tin (các nhân viên ch́m) để moi móc các lời khai làm lộ tội một cách trái phép từ một bị can, bị cáo đă có luật sư đại diện. Maine v. Moulton 474 U.S. 159,176 (1985). Chính quyền không thể tuyển dụng một tù nhân cùng buồng giam để lấy lời khai làm lộ tội từ một bị can, bị cáo đă bị truy tố. Massiah v. United States 377 U.S.201,206 (1964). Nhưng sẽ không vi phạm quyền theo Sửa đổi Hiến pháp số Sáu khi tù nhân cùng pḥng giam đơn giản chỉ ‘mở to hai tai của anh ta’- và báo cáo lại các lời nói tự làm lộ ra tội của bị can, bị cáo. Kuhlman v. Wilson 477 US 436.

 

Nếu từ bỏ quyền có luât sư bào chữa, th́ việc từ bỏ  phải là tự nguyện và có sự hiểu thấu, tuy không cần phải minh nhiên, ví dụ, bị can, bị cáo đề nghị liên hệ với nhân viên nhà nước. vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Monti 577 F 2d 899, 904 (1977), hoặc khăng khăng muốn làm bản khai tŕnh trước khi có hẹn họp làm việc với luật sư, vụ Commonwealth v. Curtis 388 Mass.637 (648) (1983), hoặc buột mồm nói về sự vô tội của đồng bị can, bị cáo, vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Melanson 691 F 2d 579,585-588, hoặc nói lộ tội một cách tự nguyện với tù nhân cùng pḥng giam, Commonwealth v. Libran 405 Mass.6343,639-640.

 

Các chế tài đối với việc vi phạm quyền có luật sư bào chữa. Bị can, bị cáo phải chỉ ra việc chính quyền làm sai có ảnh hưởng xấu đến hiệu quả của công tác đại diện của luật sư hoặc là có thiệt hại về phương diện khác đến sự bào chữa của bị can, bị cáo. Vụ Chính phủ Hoa Kỳ kiện Morrison 449 U.S. 361,365 (1981). Nếu chính quyền không t́m thấy điều ǵ có gía trị bằng chứng hoặc không biết là có vi phạm nào th́ sẽ không có biện pháp chế tài. United States v. Solomon,  679 F 2d 1246,1251 (1982)

 

Nếu có sự thiệt hại cho bị can th́ cách xử lư thông thường là dẹp bỏ các bằng chứng, hay lời khai, hoặc thậm chí là băi  bỏ vụ kiện luôn không cho kiện lại. Commonwealth v. Fontaine 402 Mass.491,497 (1988) (cảnh sát giám sát bằng điện tử cuộc thảo luận giữa bị can, bị cáo và luật sư của họ), United States v. Levy 577 F 2d 200,210 (1978). (người đưa tin giả thuê luật sư của bị can với mục đích đột nhập vào buổi họp bàn kế hoạch của luật sư).

 

Một số vụ án có thể bị bác bỏ mà không phải chứng tỏ có thiệt hại. Commonwealth v. Manning 373 Mass.438,443-445 (1977) (nhân viên nhà nước liên hệ với bị can, bị cáo với mục đích chủ tâm nói xấu khả năng của luật sư của họ).

 

Trong thực tế, v́  thiếu hụt tài nguyên ngân sách nhà nước để cung ứng dịch vụ luật sư miễn phí do ṭa án chỉ định cho bị can nghèo, cho nên đôi khi khó mà sử dụng quyền có luật sư, ngay cả trong một tiểu bang đi tiên phong trong vấn đề này , như là Massachusetts chẳng hạn, từ các thập niên 1960 và 1970, đă nh́n nhận quyền có luật sư miễn phí trong các vụ phạm tội có h́nh phạt giam.  Có lẽ t́nh trạng ngân sách ở Việt Nam cũng tương tự như vậy, trừ khi có ngân khỏan tốt và tiền công luật sư chỉ định không nhiều, v́ khắp nơi trên thế giới, ứng tiền cho dịch vụ miễn phí bao giờ cũng là một vấn đề cho ngân sách.  Theo câu tục ngữ Việt Nam, ‘Cái khó bó cái khôn’.

 

Sau cuộc tấn công khủng bố 9/11, quân đội Hoa Kỳ lập một hệ thống nghe xử hành chính vào mùa hè năm 2004 ở Căn cứ Guantanamo (Cuba) để xét t́nh trạng 558 người bị giam giữ đem từ Afghanistan về đă ba năm rồi, xem họ có thể bị giữ đúng luật và vô hạn định hay không, theo tư cách người chiến đấu thù nghịch (enemy combatants), chứ không phải là tù binh chiến tranh, và do đó không cho họ quyền có luật sư, quyền coi bằng chứng thuộc lọai bí mật và căi lại bằng chứng đó, hay quyền kháng cáo các quyết định hành chính đó .  Tháng 6, 2004, Tối Cao Pháp Viện Hoa Kỳ không đồng ư như vậy, phán rằng các ṭa án liên bang có thẩm quyền nghe xử các vụ giam giữ này và xác nhận là các người bị giam giữ có ‘quyền hưởng diễn tiến luật định’ (due process) ghi trong Sửa Đổi Hiến Pháp Số 5, kể cả quyền có luật sư.  Ngày 31/1/2005, chiếu bản án đó của Tối Cao Pháp Viện, Chánh Án Toà Án Liên Bang Joyce Hens Green, người mà trong tay đă tập trung tất cả các vụ khiếu nại của các tù nhân ở Guantanamo, theo lệnh Tối Cao Pháp Viện, phán xử rằng các tù nhân phải được quyền chống đối việc họ bị giam giữ trước một ṭa án liên bang, với sự trợ giúp của một luật sư , để căi là họ vô tội và phải được hưởng nhiều hơn các bảo đảm của Hiến Pháp Hoa Kỳ và Các Hiệp Định Geneva.  Bà Chánh Án viết như sau về nhu cầu phải giữ thăng bằng giữa an ninh quốc gia và các tự do dân sự : ‘Dù rằng quốc gia này tất nhiên phải hành động mạnh dưới sự chỉ huy của Vị Tổng Tư Lệnh [Tổng Thống] để tự vệ chống lại các đe dọa lớn lao chưa từng có, sự cần thiết đó không thể xóa bỏ các quyền căn bản nhất mà v́ đó dân tộc này đă chiến đấu và hy sinh tính mạng trong hơn hai trăm năm.’ (Boston Globe, ngày 1/2/2005).  Bản án này là một trong nhiều án đă đi ngược lại lập trường của Chính Phủ Bush, nhân danh việc bảo đảm cho các quyền của mỗi cá nhân.

 

IV. Thực hiện quyền CỦA  Bi Can/Bi Cáo :

biện pháp kỷ luật và chế tài pháp lư, theo dơi bởi các đại diện công luận về sự vi phạm các quyền

 

Các nguyên tắc được quy định trong Hiến pháp Việt Nam và Bộ luật Tố tụng h́nh sự là rất đặc trưng cho Việt Nam.

 

      Kỷ luật và chế tài pháp lư đối với các vi phạm về quyền bào chữa.

Điều 72 Hiến pháp Việt Nam qui định ‘các chế tài nghiêm khắc đối với các cơ quan có thẩm quyền  vi phạm pháp luật về việc bắt, giam giữ, truy tố và kết án mà gây ra thiệt hại cho người khác’ và Điều 74 cũng quy định việc ‘bồi thường và phục hồi danh dự’ cho những nạn nhân của sự vi phạm các quyền hợp pháp. Điều 12 , 29 và 30 Bộ luật Tố tụng h́nh sự yêu cầu các cơ quan chức năng  trước khi tiến hành tố tụng phải nghiêm chỉnh chấp hành các quy định pháp luật và buộc những người thực hiện việc bắt, giam giữ, truy tố và kết án không đúng pháp luật phải chịu kỷ luật và truy tố h́nh sự, đồng thời yêu cầu những người vi phạm phải bồi thường và phục hồi danh dự cho người bị hại.

 

Những người tham gia tố tụng không được phép tham gia giải quyết vụ án nếu có cơ sở cho rằng họ có thể không công bằng (Điều 14 BLTTHS). Họ phải từ chối không tham gia vụ án (hồi tỵ)  hoặc có thể bị thay đổi theo yêu cầu của bị can, bị cáo hoặc những người liên quan trong vụ án, nếu có xung đột về quyền lợi (họ là nạn nhân, nguyên đơn, bị đơn dân sự, người có quyền lợi liên quan, người bào chữa, đại diện, người làm chứng, chuyên gia, người phiên dịch trong vụ án hoặc là họ hàng của bị can, bị cáo) hoặc có cơ sở khác cho thấy sự không vô tư của họ (Điều 42 và 43-BLTTHS). Đối với thẩm phán và hội thẩm nhân dân th́ sẽ phải rút khỏi vụ án nếu có xung đột về quyền lợi hoặc nếu họ đă tham gia vào vụ án với tư cách là điều tra viên, kiểm sát viên, thư kư ṭa hoặc thẩm phán khi xét xử sơ thẩm, hoặc nếu họ có quan hệ họ hàng với nhau (Điều 46 BLTTHS). Họ phải làm việc độc lập và chỉ tuân theo pháp luật ((Điều 16 BLTTHS).

 

      Thủ tục khiếu nại và tố cáo trong tố tụng h́nh sự

 

Bộ luật tố tụng h́nh sự có cả một Chương 24 về quyền của cá nhân (bao gồm cả bị cáo) cũng như của các cơ quan, tổ chức được khiếu nại đối với các hành vi trong quá tŕnh tố tụng h́nh sự mà có vi phạm pháp luật hoặc xâm phạm các quyền lợi của họ. Người bị khiếu nại, cho dù là cán bộ điều tra, kiểm sát viên, thẩm phán hoặc những người khác thực hiện việc điều tra, phải giải thích và đưa ra chứng cứ chứng minh tính hợp pháp của các hoạt động đă thực hiện. Việc khiếu nại phải được thủ trưởng của cơ quan điều tra, viện kiểm sát hoặc chánh án toà án giải quyết trong thời gian 7 ngày, nếu không đồng ư với sự giải quyết ở cấp này th́ khiếu naị sẽ được đưa lên cấp trên của các cơ quan này giải quyết trong thời gian 15 ngày. Tuy nhiên, thời hạn khiếu nại đối với việc bắt giữ, tạm giữ, tạm giam phải được viện kiểm sát giải quyết ngay và nếu cần thiết có thêm thời gian th́ trong thời hạn là 3 ngày.

 

Chương 24 cũng cho phép mọi công dân có quyền tố cáo sự vi phạm pháp luật của các cơ quan tiến hành tố tụng mà gây ra hoặc đe dọa gây ra thiệt hại cho nhà nước, các cơ quan, tổ chức và công dân.

 

      Giám sát của công luận.

 

Các nhà lănh đạo của cơ quan công luận như các cơ quan nhà nước, Uỷ ban Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, các tổ chức thành viên của Mặt trận, đại biểu dân cử có quyền giám sát hoạt động của các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng, và có thể yêu cầu các cơ quan tiến hành tố tụng xem xét lại và xử lư những hoạt động trái pháp luật của các cơ quan tiến hành tố tụng (Điều 32 BLTTHS).

 

      Các chế tài  đối với công tố viên và thẩm phán trong hệ thống của Hoa kỳ

 

Do nguyên tắc đặc miễn tư pháp của thẩm phán Hoa kỳ khi thực thi nhiệm vụ chuyên môn nên họ không phải chịu trách nhiệm cá nhân trong việc trả bồi thường và phục hồi danh dự cho bị can, bị cáo do lỗi của họ trong quá tŕnh tố tụng. Việc sửa chữa sai sót cho bị can, bị cáo theo những cách thức như sau:

 

1) Yêu cầu toà án sửa hoặc huỷ bỏ bản án, tuy nhiên yêu cầu này chỉ có thể đối với bản án (sentence), và không phải là việc xem xét lại các vấn đề về t́nh tiết (facts) mà sau khi có quyết định của bồi thẩm đoàn, sẽ có hiệu lực quyết tụng về mặt pháp lư.

 

2) Kháng cáo vụ án lên toà phúc thẩm để xem xét lại, tuy nhiên ṭa phúc thẩm thừơng tôn trọng ư kiến toà dưới về các sự khiện, và chỉ xem xét lại sự sai sót về pháp luật (error of law) và sự lạm quyền quyết định (abuse), chứ không xem xét lại toàn bộ các vấn đề về t́nh tiết, giống như ở cấp xét xử thứ hai của Việt Nam ( hay là của hệ thống dân luật khác, ví dụ như Pháp).  Chỉ một đôi khi, như trong vụ Ornelius chống Chính Phủ Hoa Kỳ, 5-29-1996, Ṭa phúc thẩm mới bị Tối Cao Pháp Viện ra lệnh xét lại lần nữa các sự kiện trong một vụ cảnh sát khám xét xe mà không có trát hay lệnh ṭa .

Nếu toà phúc thẩm phát hiện ra những sai sót về pháp luật ( chẳng hạn trong khi phán quyết về các kiến nghị), toà phúc thẩm sẽ chuyển lại vụ án, đôi khi là cho cùng thẩm phán xét xử để xét xử lại, điều này không thuận lợi và gây lo lắng cho bị can, bị cáo. Có trường hợp toà phúc thẩm chỉ đưa ra một quyết định rất ngắn trong đó nêu rằng toà phúc thẩm bác đơn kháng cáo và khẳng định lại bản án đă tuyên, điều này làm cho bị can, bị cáo thất vọng.

 

Các thẩm phán xét xử vụ án có thể bị thay thế do bị băi nhiệm (impeachment) v́ những tội nghiêm trọng, ví dụ như tham nhũng. Tuy nhiên, việc băi nhiệm các thẩm phán là con đường rất khó đối với các bị can , bị cáo là ngựi thường dân và dường như là anh ta đă bắt đầu một cuộc chiến ṭan diện với thẩm phán thay v́ chỉ hạn chế vào việc tranh chấp về bản án về vụ của anh ta. Cách thức duy nhất để bị can, bị cáo né tránh một thẩm phán là hành động trước phiên xét xử : yêu cầu thẩm phán rút khỏi vụ án (hồi tỵ) trước khi xét xử, tuy nhiên điều này đ̣i hỏi phải có cơ sở chắc chắn.

 

Đối với công tố viên, có một số trường hợp công tố viên vi phạm trắng trợn, ví dụ như không kiểm tra kỹ lưỡng lời khai của nhân chứng hoặc bỏ sót các chứng cứ quan trọng dẫn đến những bản án nặng hoặc thậm chí cả tội chết cho bị can, bị cáo. Một khi bị can, bị cáo được minh oan nhờ các t́nh tiết mới được phát hiện, do những chứng cứ khoa học như kiểm tra DNA, sau nhiều năm phải ngồi tù (đối với một số bị can, bị cáo đă bị ngồi ghế điện th́ điều này sẽ là quá muộn) th́ chỉ c̣n biện pháp khôi phục lại cho họ là kiện nhà nước do những thiệt hại đă phải chịu. C̣n công tố viên, tối đa cũng chỉ có thể phải chịu biện pháp kỷ luật hành chính nội bộ trong cơ quan ḿnh. Công tố viên không phải chịu trách nhiệm cá nhân trong việc trả bồi thường cho bị can, bị cáo, bởi thế bị can, bị cáo phải yêu cầu nhà nước bồi thường cho ḿnh .

 

      Một vài kết luận sơ bộ

 

1. Có nhiều điểm giống nhau giữa hệ thống luật h́nh sự và tố tụng h́nh sự của Việt Nam và Hoa Kỳ hơn là những điểm khác nhau, ít nhất là trong các quy định quan trọng về quyền của bị can/ bị cáo, một phần quan trọng của nền pháp trị. Ngoài ra, tại Việt Nam, cũng có thể coi là có một vài sắc thái của định chế bồi thẩm đoàn, mà hệ thống pháp luật Anh-Mỹ thường cho là đặc sắc của họ, tại Hoa kỳ được ghi trong Sửa Đổi số 6 của Hiến Pháp Liên Bang. Các hội thẩm nhân dân Việt Nam được toà bổ nhiệm cùng ngồi xét xử với chánh án trong vai tṛ b́nh đẳng, bầu phiếu quyết định theo đa số cùng với chánh án.*          

 

2. Hoa Kỳ đă có hàng trăm năm luật án lệ, được phát triển dần từ những ngày đầu tiên h́nh thành quốc gia với Tuyên ngôn Nhân quyền trong Hiến pháp của Liên Bang cho đến khi xây dựng một hệ thống các nguyên tắc và tŕnh tự chặt chẽ để bảo vệ cho các quyền của bị can, bị cáo và các vấn đề khác trong luật h́nh sự và tố tụng h́nh sự. Ngược lại, Việt Nam, thành viên của hệ thống dân luật (kể từ thời kỳ là thuộc địa của Pháp và thời kỳ chịu sự ảnh hưởng của Liên Xô), đă nhanh chóng xây dựng một Bộ Luật Tố tụng H́nh sự toàn diện kết hợp nhiều nguyên tắc công bằng của một hệ thống tư pháp h́nh sự hiện đại (cho dù việc thực thi vẫn c̣n là vấn đề cần thảo luận). So sánh với những nước cộng sản khác như nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, việc pháp điển hóa luật tại Việt Nam lại nhanh chóng hơn. Việc xây dựng luật nhanh chóng diễn ra không chỉ do nỗ lực toàn diện của Việt Nam hướng tới hiện đại hoá trong thời kỳ Đổi Mới mà c̣n bởi v́ sự xây dựng luật thành văn nhanh chóng của hệ thống dân luật, là điểm lợi thế so sánh rơ rệt của hệ thống dân luật khi đối chiếu với hệ thống luật án lệ (thông pháp, common law).

 

Tuy nhiên, c̣n một khác biệt nữa, tức là khác biệt mức độ cởi mở trong hệ thống ṭa án, giữa Việt Nam và Hoa Kỳ, nó là hậu quả của sự khác biệt giữa hai hệ thống chính trị. Do Đạo luật về Tự Do Thông Tin (Freedom of Information Act), người Mỹ có thể đ̣i coi các hồ sơ h́nh sự ṭa án mà không bị tố là vi phạm bí mật quốc gia, như có thể sảy ra tại Việt nam (hay tại Nga, vẫn c̣n thói quen khó bỏ thời Sô Viết).  Hy vọng là chuyện có thể đó không sảy ra . Nhưng rồi xét cho kỹ lại, vẫn c̣n chỗ giống nhau giữa hai nước về mặt này : tự do thông tin (freedom of information) tại Hoa Kỳ không phải miễn phí, muốn có là tự do có (not free) , v́ muốn có thông tin th́ phải trả tiền t́m kiếm, đôi khi được đặt ở mức gía cắt cổ để h́nh như chặn lại yêu cầu thông tin, như trong việc t́m các tài liệu về giam giữ người sau biến cố 9/11: phả trả hơn 300 ngàn Mỹ Kim. (Boston Globe 1/2/2005)

 

1/4/ 2005

Hiệu đính thêm 15/7/2006

 

* Trong Hội Đồng Xử Án, gồm Chánh Án và Các Hội thẩm, quyết định là theo đa số, về từng vấn đề . Như vậy, pháp luật Việt nam dành cho nhân dân vai tṛ quan trọng trong việc điều hành công lư.  Nhưng có các bà Hội thẩm thoái thác trách nhiệm, viện lẽ  ‘Em có mang’, sang năm cũng lại ‘Em có mang nữa’, theo lời diễn tả rất dí dỏm trong lối tŕnh bày linh động có duyên của Ông Chánh Ṭa Toà H́nh Sự Toà Án Tối Cao, trong Khóa Tập Huấn Luật Sư  tháng 4/2004 .

                                                                                                                                                                 

 

 

 

 

Trở lại trang chính


Mạng Lưới Nhân Quyền Việt Nam

[Trang nhà] [Về MLNQ] [Luật Nhân Quyềnn] [Tài liệu] [Tin nhân quyền] [Diễn đàn] [Tham gia] [Tải xuống] [Liên kết]